[ 赵璐瑜 ]——(2012-5-29) / 已阅13005次

　　根据我国《民事诉讼法》第102条第（二）项、第（四）项和104条之规定，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以1000元以下的罚款、15日以下的拘留；构成犯罪的，追究刑事责任。《证据规定》第80条规定，对证人的合法权益依法予以保护。《刑法》第307条和308条还规定了“妨害作证罪”。上述法律规定表明我国已建立起了对证人的事后保护制度，但是存在以下四点不足：一是仅考虑了事后的补救和惩戒，而忽略了事前应当采取的防范措施。没有事先预防性保护，一旦发生证人遭到打击报复，无法采取切实有力的手段来加以预防。二是只注重保护证人的人身和名誉不受侵犯，对证人的财产保护没有关注。三是保护范围偏窄，只注重对证人予以保护，而对证人近亲属的保护未予规定。其四，保护机构不明确。《刑事诉讼法》49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”。但这是针对刑事诉讼中的规定，民事诉讼中证人安全受到威胁时，证人往往不知向哪个部门寻求保护。

　　三、完善我国证人出庭作证制度

　　（一）废除单位的证人资格

　　现代各国之民事诉讼立法均将法人或非法人社会团体排除证人范围之外，通常都被认为并不具有作证资格。《民事诉讼法》第70条的规定，将单位视同自然人一样具有作证资格，笔者对此持否定态度。

　　理由如下：首先，单位作为法律拟制体，它必须借助自然人对案件事实的感知，并据此作出陈述，其本身作为一种法人或机构，当然不具有自然人所特有的感受、认知、记忆和表达能力。其次，单位不能像自然人一样出庭陈述并接受法庭质询，如果法人或非法人团体的负责人出庭作证，尽管他是单位代表，但仍属个人作证。再次，单位作伪证时，无法追究其法律责任。根据我国《刑法》的规定，伪证罪的主体是自然人，单位不能成为伪证罪的主体，也就无法承担相应的刑事责任。最后，我国刑事诉讼法和行政诉讼法均无单位作证的规定。因此，单位作为证人应在立法中予以废除。

　 （二）减少对自然人作证的适格范围的限制。

　　我国的自然人证人基本条件有其明显的不足：1、“知道案件情况”的规定含义模糊，在此种情况下，证人有可能就其道听途说的案件情况提供证言，证言的可信性降低。《证据规则》第57条规定：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。但该规则没有明确“非亲身感知”的证人是否具备证人资格。因而，在完善我国民事诉讼证人资格条件的立法中，应明确规定：“证人对待证事实须亲身经历。”2、“不能正确表达意志”的规定不合理，应予以删除。“能够正确表达意见”是指证人对于案件事实的主观认定，是关于证人能力的法律要求。对于证人陈述，证据法最为关心的是作为证人其陈述的可信度和其陈述的证据力的评估，而不是着力于其证人能力的规范。凡是对案件事实有亲身感受的人，在他人的案件中，都有证人能力。因而，民事诉讼法对“能够正确表达意志的”规范是没有必要，也是不适当的，应将该项规则予以删除。

　　（三）构建证人出庭作证豁免权制度

　　证人出庭作证豁免权，又称证人拒证权、证人的特权，是指证人在法定的情形下可以拒绝作证或拒绝答复问题或出示书面材料的权利，是现代法治国家对证人出庭作证义务的一项法定免除。民事诉讼不仅是发现真实的过程，而且也是一个价值选择过程。“如果其中一项价值得到完全实现，难免在一定程度上牺牲或否定其他价值”。[3]出庭作证豁免权确立，反映的是法律在发现真相、解决纠纷与其他社会利益之间的一种价值选择。民事诉讼的首要任务是发现真实，但不能为了发现真实而置其他利益于不顾，当发现真实的重要不如保护某些国家利益和社会利益时，证人就可以免除作证义务，这些作为出庭作证例外的规则被称为出庭作证豁免权规则。

　　借鉴各国做法，我国可规定证人在以下情形下享有拒证权：1、因亲属关系而享有拒证权。配偶特权的主体范围延伸至已离婚的夫妻。因为离婚后一方所能提供的信息往往是在夫妻关系存续期间基于夫妻间的信任关系而取得的。特权主体的范围宜与现行的刑事诉讼法第82条第（六）项关于“近亲属”的规定保持一致，即夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。2、有可能导致证人自证其罪或其亲属等受到刑事追究或处罚等不利影响而享有拒绝证言权；3、因职业秘密而享有拒证权。可以设立两类职业特权：律师特权、医生特权；4、关于公务秘密而享有拒证权。掌握国家机密的公务人员，当其保密义务与作证义务发生竞合时，保守国家秘密的义务应当先于作证义务。证人应当享有拒证权。当然对国家秘密的范围不能随意扩大或缩小。

　 （四）构建有限的强制出庭作证制度

　　解决证人出庭难的问题，必须建立证人出庭作证的保障机制，而“最有效最直接的保障机制就是制裁”。[4]强制证人出庭作证制度，是指对无正当理由拒不到庭的证人强制其到庭，或者对到庭后拒不作证的证人进行制裁的制度。它包含两层意思：一是采取强制措施(如拘传)，强制证人到庭；二是制裁拒不到庭或到庭后拒绝作证的证人。强制的主体是人民法院，对象是证人，措施是拘传、罚款、拘留、甚至定罪。当然，强制证人出庭作证制度是有限度，并非所有的证人都适用强制出庭作证。对享有出庭作证豁免权的证人，依法豁免其出庭作证。强制证人出庭作证是证人出庭作证的制度保障，为被告(或原告)与证人对质、人民法院进行直接言词审理提供了充分的程序保障，也是证人履行出庭作证的必然结果。

　 （五）建立证人宣誓制度

　　证人宣誓，是指证人在依法出庭作证时，就其所提供的证言向法庭保证，绝不为伪证或作虚假陈述，否则将承担法律责任。宣誓制度的本质其实是一个内心约束问题，因为法律并不是万能的，但道德的力量有时却是强大的。宣誓就属于道德范畴，它强调证人内心的自我约束，强调自律。

　　1、宣誓的方式。可以采用书面保证或口头宣誓的方式，要求每个出庭作证的证人必须签署书面保证书，或者口头宣誓保证内容。2、宣誓的形式和内容。可以考虑由证人面对国徽，举起右手宣誓。3、宣誓的法律效力。对于拒绝宣誓的人，可以考虑给予其一定的民事制裁。对于宣誓后又作伪证的证人，应从重追究其法律责任。

　　（六）建立伪证处罚制度

　　在我国，证人伪证现象一直困扰着诉讼的顺利进行，我国《刑法》规定的伪证罪，只适用在刑事诉讼中，将民事诉讼和行政诉讼中的的伪证行为排除在外。笔者认为应从以下几方面规定具体的伪证惩罚制度：

　　1、对伪证者采取刑事、民事制裁。对于情节轻微，及时弥补过失的，给予训诫、责令具结悔过。对于经过宣誓后作伪证的则应从重处罚，可采取拘留、罚款等处罚方式；对于因作伪证而给当事人造成损害的，应责令其赔偿损失；在刑法中增设妨害司法公正罪或藐视法庭罪，对于证人就与案情有重大关系的事项作虚假陈述或提供伪证，造成当事人重大损害的，应认定构成妨害司法公正罪或藐视法庭罪，追究其刑事责任。

　　2、对于国家公务人员作伪证的，除了采取刑事、民事制裁措施外，还应向其单位或主管机关发送司法建议函，建议对伪证人予以一定的行政处分。

　　（七）加强对证人经济补偿权的有效保障

　　证人出庭作证必然遭受一定的经济损失包括其原先应得的物质利益和不应有的支出，主要包括误工损失、交通费、生活费、住宿费等。对此，证人有获得经济补偿的权利。笔者认为，我国应从以下几个方面健全证人出庭作证的经济补偿机制：

　　1、补偿费用的范围。应当对证人出庭作证而发生的合理费用以及经济损失给予补偿。合理费用应包括：误工损失、食宿费、交通费、通讯费以及奖金收入等开支或损失。具体标准可以根据各地的经济发展和当地居民的平均生活水平来确定，由受案法院在判决时一并裁量。

　　2、经济补偿的承担者。立法上，《证据规定》第54条第3款规定“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担”。笔者以为，这个规定是较为合理的。因为民事诉讼关乎公民的私权，没有直接牵涉国家和社会公共利益，应当由公民个人承担权利保护成本。不过，为防止当事人滥用权利，以支付证人补偿费用为名而行贿赂证人之实，可规定当事人不得直接将补偿费用交付给证人，而应先行统一缴纳到法院，由法院根据证人的基本情况确定预交的数额，并根据实际情况核实最终需要负担的数额，最后分别支付给证人。

　　3、证人经济补偿费用的负担分配，人民法院应当分别情况进行处理。第一，证人出庭作证对案件事实作真实陈述的，应当由败诉的当事人负担；第二，证人出庭作与案件事实无关的陈述，可确定由举证的当事人承担；第三，原告撤销诉讼的情况下，应当由原告来承担证人补偿金的给付责任；第四，证人出庭不作证或作虚假证明的，应由证人自行负担。第五，双方都负有责任时，法院按照责任比例来确定双方当事人承担的费用；第六，案件是调解方式结束诉讼的，双方当事人协商承担的比例，如果协商不成的，由法院按责任比例由双方当事人来分担相关费用。

　　另外，对于公益诉讼证人及人民法院依职权传唤的证人，可以建立证人补偿专项基金的形式来解决。该基金应“由国家负担，列入国家财政预算，并制定统一的补偿标准，由法院统一管理，专款专用，严禁挪用或作他用。”[5]

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