[ 陈瑞华 ]——(2012-5-2) / 已阅15881次

与“强制性排除”不同，“自由裁量的排除”又称为“相对的排除”，主要适用于那些取证方式违法性不严重的非法证据，法庭在决定是否排除非法证据方面拥有一定的自由裁量权。法庭在适用“自由裁量的排除”规则时，通常会要求申请排除非法证据的一方，就非法取证事实承担证明责任，否则，法庭就不会对有关证据取得的合法性问题予以审查。这是因为，“自由裁量的排除”规则所针对的违法取证行为并没有侵犯重大的利益，也一般不会造成特别严重的后果，因此在证明责任的确定上应当与“强制性的排除”有所区别。不仅如此，法官在适用“自由裁量的排除”规则时通常不会作出自动排除的决定，而要对多方面的因素加以考虑，对多种利益加以权衡，而要说服法官作出排除非法证据的决定，申请方显然就需要承担更多的证明责任。而在无法说服法官排除非法证据时，申请方则需要承担“败诉”的风险。至于被申请排除非法证据的另一方，则没有义务承担证明该证据取得合法性的责任。正是由于这一原因，《非法证据排除规定》针对非法物证、书证所确立的“自由裁量的排除”规则，在适用时就应作以下理解：被告方对物证、书证提出排除非法证据申请的，应当证明侦查人员取得该物证、书证的过程“明显违反法律规定”，同时还要证明法庭假如采纳了该项物证、书证，就“可能影响审判的公正性”。只有对这两点证明到“优势证据”的程度，法庭才会作出排除非法证据的裁决。很显然，这是与民事诉讼中的“谁主张，谁举证”大体一致的证明责任分配原则。

而在适用“可补正的排除”规则的场合下，法庭所要确定的是侦查人员在搜集证据过程中是否存在“程序上的瑕疵”，并且这些瑕疵能否经过办案人员的补正或者合理解释得到“治愈”。在这两方面，法庭如果都得出了肯定的结论，就可以不作出排除非法证据的决定。相对于“强制性的排除”和“自由裁量的排除”而言，“可补正的排除”在适用上受到更为严格的限制，有着更高的法律门槛要求。至少，这类排除规则所针对的大都是违法情节更为轻微的非法侦查行为，侦查人员的取证行为无论是从侵害的利益、造成的后果还是从违反法律程序的严重程度来看，都不属于需要严厉制裁的对象。对于这类程序瑕疵，法律不提倡采取动辄排除的制裁方式，而优先考虑给予办案人员对程序瑕疵加以必要补救或者给出合理解释的机会。这样，申请方就有义务证明办案人员没有对有关程序瑕疵进行补救，例如没有在消除程序错误的前提下重新搜集证据等，或者需要证明办案人员对该程序瑕疵的出现没有给出合理的解释或说明。如果申请方对这些事实能够证明到“优势证据”的程度，法庭仍然可以作出排除非法证据的决定。否则，法庭就可以程序瑕疵得到补救或者得到合理解释或说明为由，作出拒绝排除非法证据的裁决。

由此可见，在非法证据排除规则的适用过程中，中国法律其实确立了三种证明责任分配规则：一是证明责任倒置规则，主要适用于被告人供述取得的合法性问题的证明，以被告方承担初步的证明责任、法庭对被告人供述取得的合法性产生疑问为前提；二是由“举证方”承担证明责任的规则，主要适用于书面证言和书面被害人陈述，以对方对该证据的合法性提出合理异议为前提；三是谁主张，谁举证的规则，也就是在适用“自由裁量的排除”和“可补正的排除”的场合下，由提出排除非法证据申请的一方，对该证据的非法性承担证明责任。

五、结论

迄今为止，中国法律只在非法证据排除规则的适用问题上确立了程序性裁判机制。这既是一种重大的制度突破，也属于刑事程序领域的一大缺憾。作为一种制度突破，法院围绕着侦查行为的合法性问题构建了一种司法审查机制，并给予控辩双方就此程序问题展开举证、质证和辩论的机会。相对于以往以实体性裁判为中心的刑事审判格局而言，这一司法审查机制的出现，标志着刑事程序的可诉性得到法律的确认。当然，这种程序性裁判机制目前还主要适用于非法证据排除问题，而对于其他程序性争议问题，如回避、管辖变更、延期审理、证人资格、重新鉴定、证据展示等问题，中国法律还没有确立任何形式的程序性裁判机制。这不能不说是一种制度上的缺憾。

本文研究的是程序性裁判中的证据规则问题。其实，对于控辩双方提出申请的大多数程序性争议问题，中国法院都会作出是否采纳或支持的裁判结论。从这个角度来说，法院已经大体确立了专门针对程序性争议的裁判制度。但是，中国法院尽管会作出“程序性裁判结论”，却没有建立一种足以保证控辩双方有效参与的“程序性裁判机制”。对于大多数程序性争议问题，法院通常按照行政审批的方式加以裁决，而没有给予控辩双方加以举证、质证和辩论的机会。结果，在程序性争议的解决方面，法院只给出“程序性裁判的结果”，而没有举行“程序性听证的过程”。由此，在程序性争议事实是否存在的问题上，法院并没有将其纳入司法证明的对象，也不可能围绕这一问题构建证明责任和证明标准的规则体系。

非法证据排除规则的适用经验表明，只有将某一程序性争议纳入程序性听证的范围，法院才能围绕着该项程序问题构建专门的证据规则。在由控辩双方直接参与的程序性裁判过程中，程序性争议事实成为司法证明的对象，法庭在控辩双方之间划分了证明责任——也就是在事实不明时分配败诉风险的机制，确定了足以说服法官支持某项诉讼请求的证明标准。不仅如此，只有在专门举行的程序性听证过程中，法庭对于控辩双方的证据才能确立专门的证据准入资格，适用相应的证据排除规则。概而言之，在时间顺序上，先有程序性听证机制的建立，然后才能有专门证据规则存在的基本空间。而在那些尚未建立程序性裁判机制的领域，法院注定只能按照行政化的裁判方式解决程序性争议，证据规则的建立和施行都是没有制度根基的。在这一方面，诸如回避、管辖、证人资格、延期审理、重新鉴定、证据展示、证据保全、强制措施、羁押期限等诸多方面的程序性争议问题，由于没有确立专门的程序性裁判机制，因此难以建立专门的证据规则。

非法证据排除规则的适用程序表明，对于未来的程序性裁判活动，需要确立一种有别于实体性裁判的证据规则。在程序性裁判过程中，由于不存在法院任意定罪的危险，无罪推定的原则并不适用，由无罪推定所引发的一系列司法证明规则也没有发生作用的前提。对于程序性争议事实的认定，法院原则上遵循自由证明的理念，而不是对证据方法、证明程序和证明标准设置过于严格的要求。在控辩双方证据的准入资格问题上，法院可以适用较为宽松的证据能力要求，重在强调证据的相关性和可靠性，而一般不适用证据排除规则。而在证明责任的分配问题上，法院原则上遵循“谁主张，谁举证”这一民事诉讼的普通证明规则。但对于一些特定的程序性争议问题，例如被告人供述的合法性问题，由于面临控辩双方的举证能力无法势均力敌的问题，因此可以引入“证明责任倒置”的制度安排，以便平衡控辩双方原本不平等的诉讼地位。在证明标准的设定上，除了前面所说的被告人供述的自愿性问题需要达到最高证明标准以外，通常适用民事诉讼中的“优势证据”标准，也就足够了。在司法证明的方法和程序上，除了对一些存在重大事实争议的问题以外，原则上不需要举行直接、言词的法庭审理程序，而最多听取控辩双方的当庭辩论即可。当然，在控辩双方不提出异议的场合下，法庭也可以不经过听证程序，而直接对程序性争议作出裁决结论。




注释:
[1]有关1996年刑事审判方式改革的评论，参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年版，第159页及以下。
[2]有关相对独立的量刑程序，可参见陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，第1页及以下。
[3] 根据中国刑事诉讼制度，对于一审法院所作的未生效“判决”或“裁定”，当事人有权提出上诉，检察机关可以提出抗诉。但对于一审法院所作的“决定”，无论是当事人还是检察机关，都无法获得启动二审程序的机会。无论是刑事诉讼法还是司法解释，都要求法院在处理诸如管辖、回避、延期审理、辩护等方面的程序性争议问题时，不经过司法裁判程序就可以作出“决定”。而这些“决定”，恰恰规避了法定的上诉和抗诉程序，成为一种不可救济的司法裁判行为。
[4]有关中国新确立的非法证据排除规则，可参见陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期。
[5]出版社2010年版，第
[6]参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版，第233页及以下。177页及以下。
[7]参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第46、115、294页。
[8]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），元照出版有限公司2004年版，第414页。
[9] See Joel Samaha，Criminal Procedure，Wadsworth Publishing Company，1999，pp.570-583.另参见[美]爱伦.豪切斯泰勒.斯黛丽、南希.弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第76页及以下。
[10]See Michael Zander，The police and Criminal Evidence Act1984 ，Sweet & Maxwell，1990，revised second edition，p.196；JohnSprack，Emmins on Criminal Procedure，Blackstone Press Limited，1997，eighth edition，pp.150-151，pp.280-282.
[11]参见注[7]，第32页及以下。
[12]参见注[6]。
[13]在曾经引起举国关注的刘涌案件中，最高人民法院在再审判决书中，就采纳了这种裁判方式。根据该法院的判决书，沈阳公安机关的预审人员、监管人员、看守人员证明“公安机关未对刘涌及其同案被告人刑讯逼供”的说明材料，就被直接作为否定刘涌等被告人所说的存在刑讯逼供事实的证据。参见最高人民法院（2003）刑提字刑事判决书，载《法制日报》，2003年12月24日。
[14] 有关这方面的论证，可参见陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期。
【主要参考文献】
1.陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版。
2.林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），元照出版有限公司2004年版。
3.Joel Samaha，Criminal Procedure，Wadsworth Publishing Company，1999.
4.Michael Zander，The police and Criminal Evidence Act 1984 ，Sweet & Maxwell，1990，revised second edition.
5.John Sprack，Emmins on Criminal Procedure，Blackstone Press Limited，1997，eighth edition.


（陈瑞华 北京大学法学院 教授 ）

出处:《法学家》2011年第3期

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