[ 陈瑞华 ]——(2012-5-2) / 已阅15882次

如果说普通的程序性裁判具有民事诉讼的品格的话，那么，有关被告人供述合法性审查程序则带有“行政诉讼”的特征。换言之，在广义上的程序性裁判程序中，诸如回避、管辖、延期审理、重新鉴定等方面的程序性事实，固然要遵循民事诉讼的证明要求，但在被告人供述的合法性存在争议的场合下，控辩双方无论是在掌握的事实信息还是在举证能力上，都难以保持势均力敌的状态。这时，根据“天平倒向弱者”的原理，法律应当赋予被告人一定的诉讼特权，使公诉方承担更多的诉讼义务。这种特殊的程序性裁判程序，与由“民告官”所引发的行政诉讼具有相似的特征。

当然，即便是在被告人供述的合法性审查过程中，对程序性事实的证明也不应采取与实体性事实完全整齐划一的证明方式。为了提高诉讼效率，避免程序性裁判过程的繁杂冗长，这种程序性裁判也要以控辩双方对被告人供述的合法性存在争议为前提，遇有双方对程序性事实问题不持异议的情况下，法庭没有必要举行直接和言词的审理程序。与其他程序性裁判不同的是，这种围绕着被告人供述的合法性所进行的司法审查活动，要确立证明责任倒置的规则，使得公诉方在证明被告人供述的合法性方面承担证明责任，并且要达到最高的证明标准。这就如同那种针对行政行为的合法性所进行的司法审查一样，在适用一些特殊证明机制的场合之外，还要遵循民事诉讼的一般原理。

三、证据能力

迄今为止，中国法律只在非法证据排除规则的适用方面确立了程序性裁判程序，而在其他程序性争议问题上，法院别说适用自由证明的规则，就连更为简单的释明程序都没有建立起来。因此，研究程序性裁判中证据的合法性问题，我们只能将非法证据排除规则作为分析的样本。

（一）公诉方证据材料的证据能力

根据《非法证据排除规定》，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像，提请法庭通知讯问时其他在场人员、其他证人或者负责讯问的侦查人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。与此同时，该司法解释对于公诉人提交的“加盖公章的说明材料”，也采取了有条件承认其证据能力的态度。不仅如此，被告人提出审判前供述系属非法取得的，也会向法庭提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，对于被告人所作的相关陈述，法庭也可以确认其证据能力。

在上述可能出现在程序性裁判过程的法定证据中，无论是被告人陈述，还是公诉方提交的其他证据，都可能被被告方用来证明侦查行为的非法性，或为公诉方拿来证明侦查行为的合法性。为保证法庭获得尽可能多的证据信息，法律对这些证据的证据能力没有作过于严格的限制。当然，《非法证据排除规定》对公诉方提交的“加盖公章的说明材料”，还是作出了明确的规范和限制。

根据以往的司法惯例，遇有被告方提出庭外供述笔录系属违法取得的情况，法庭有时会责令公诉方进行必要的“调查核实”，而公诉方则通常会在经过短暂的“庭外调查”之后，向法庭提交一份侦查机关加盖公章的“情况说明”，该材料一般以单位的名义证明侦查人员不存在违法侦查行为，有些材料甚至还信誓旦旦地声称“本单位的侦查员严格遵守了法定的诉讼程序”。对于这种“情况说明”，法院过去都采取了一律采纳的态度，将其作为否定刑讯逼供事实存在的直接依据。[13]但是，面对被告方诉称侦查人员存在刑讯逼供、要求排除非法证据的情况，任何侦查机关都会本能地否定刑讯逼供的存在，也都会提供一份旨在否定被告方诉讼主张的“情况说明”。这种由侦查机关加盖公章的“情况说明”，由于没有任何侦查人员签名或者盖章，法庭也不会通知他们出庭作证，控辩双方都无法对侦查人员进行当庭盘问，被告人更不可能对他们进行当庭对质，法庭也无法对侦查人员亲自发问，这就既剥夺了被告方实施质证的机会，也难以保证该情况说明的可靠性。更何况，侦查机关即便提交了错误的、不可靠甚至伪造的“情况说明”，法院也不可能追究该机关的伪证责任。这种免受伪证责任追究的现实，也难以保证侦查机关提交符合事实真相的说明材料。

正是考虑到这一情况，《非法证据排除规定》对公诉方提交的这类“说明材料”提出了一些限制性要求。根据这一司法解释，这类加盖公章的说明材料，只有经过“有关讯问人员签名或者盖章”，才能作为证明侦查人员取证合法性的证据。换言之，负责讯问的侦查员亲自签名或者盖章，是这类说明材料具备证据能力的前提条件。当然，讯问人员签名或者盖章，只是让法庭获知了负责讯问的侦查人员的具体情况，法庭可以责令这些侦查员承担伪证责任，但这并不意味着这类说明材料肯定就是真实可靠的。法庭通过阅读这类说明材料，假如仍然无法排除刑讯逼供嫌疑的，应当通知讯问人员出庭作证。否则，该说明材料就不能转化为法庭定案的根据。

除了公诉方提交的说明材料以外，司法解释对其他证据并没有提出明确的证据能力要求。不过，对这些出现在程序性裁判过程中的证据，也应在证据能力上提出一些基本的要求。

对于公诉方提交的讯问笔录，原则上应保证其完整性和真实性，排除被伪造、变造的可能性，否则就不应将其作为证明侦查行为合法性的证据。对于公诉方提交的记载讯问过程的录音录像资料，也应重视其同步性，避免被剪辑、篡改、伪造的可能性。遇有录音录像资料来源不明，或者出现不连贯、中断或者存在空白之处的，应当推定该录音录像资料不具有证据能力。尤其是在录音录像资料与讯问笔录记载的被告人供述存在明显不一致的，应当推定讯问笔录不具有证据能力。而对于讯问时在场人员、其他证人以及侦查人员出庭作证的情况，应当给予控辩双方当庭发问和质证的机会，否则，这些证人当庭所作的证言也不具有证据能力。

（二）被告人当庭陈述的证据能力

对于被告人就侦查行为违法性所作的当庭陈述，司法解释没有对其证据能力作出限制性的规定。而在以往的司法实践中，法庭往往忽视其证据价值，在裁判文书中对其证据能力和证明力都不作评价，结果导致这类陈述往往受到严重的忽略。其实，在无视被告人就刑讯逼供的发生所作陈述的情况下，法庭片面重视公诉方的“情况说明”，这是不公平的，也很容易带来偏听偏信、作出不公正裁判的问题。被告人所作的当庭陈述，即便可能存在不真实、不可靠的问题，但也是一种独立的证据，在程序性裁判过程中也具有证据能力。法庭在作出是否排除非法证据的裁判结论时，应当对被告人的当庭陈述作出评价，即使不予采纳，也应给出令人信服的理由。

在笔者看来，相对于被告人所作的有罪供述或无罪辩解而言，被告人就侦查行为的合法性问题所作的陈述，带有证人证言的属性。在对该类陈述的证据能力作为规范时，不应再强调禁止强迫自证其罪的理念，而对所有有助于查明事实真相的陈述一视同仁，承认其证据能力。原则上，被告人所作的任何陈述，只要是真实可靠的，就都可能被用来证明侦查行为违法性。

在程序性裁判过程中，由于对证据的证据能力没有作出较为严格的限制，因此没有必要适用较为严格的证据排除规则。在这一问题上，笔者拟提出一种“证据能力与证明力一体化”的观点，以作为一种理论上的总结。通常说来，一份证明要转化为定案的根据，必须同时具备证明力（真实性、相关性问题）和证据能力（合法性问题）两个条件。但这主要是针对公诉方的定罪证据所提出的要求。对于程序性事项的证明而言，对任何一份证据的证明力与证据能力没有作出严格区分的必要。原则上，只要在真实性、可靠性或者相关性上没有异议的证据，法庭既可以确认其证明力，也可以因此承认其证据能力。在程序性裁判的证据运用问题上，证据的证明力与证据能力出现了交叉和重合现象。对有关证据的合法性所提出的要求，应当与证明力的要求保持大体上的一致性。即便是在取证手段、取证主体或者调查方式上存在一些程序上的瑕疵，只要不影响该证据的证明力的，法庭就都可以将其采纳为认定程序性事实的证据。

四、证明责任

《非法证据排除规定》的颁行，为我们考察程序性裁判领域中的司法证明问题提供了一个难得的样本。根据其规定，法院对被告人供述与其他证据的合法性确立了不同的司法证明机制。

（一）适用于被告人供述的证明责任倒置法则

对于公诉方提交的被告人供述笔录，被告人及其辩护人提出异议的，应当承担初步的证明责任，也就是要就非法取证问题提供诸如人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。被告人及其辩护人没有提供非法取证的相关线索或者证据的，法庭可以拒绝接受被告方的诉讼请求，直接确认被告人供述的合法性。被告方即便提出相关线索或者证据，也要向法庭证明侦查人员存在非法取证的行为，并且将这一点证明到“对审判前供述取得的合法性有疑问”的程度。否则，法庭仍然不会启动针对被告人供述合法性问题的司法审查程序。

法庭在对被告人供述取得的合法性有疑问的情况下，应当责令公诉方承担证明责任。公诉方需要向法庭证明：（1）侦查人员没有实施被告方所诉称的非法取证行为；或者，（2）侦查人员即便存在这方面的非法取证行为，但他们通过这些行为所获取的被告人供述也不应被排除。为了承担证明责任，公诉方可以向法庭提供两种证据：一是讯问笔录；二是记载讯问过程的原始录音录像。此外，公诉方也可以提请法庭通知其他在场人员、其他证人以及讯问人员出庭作证。在法庭责令公诉方承担证明责任后，公诉方对于被告人审判前供述的合法性，不能提供证据加以证明，或者已经提供的证据不够确实、充分的，法庭应当作出排除该项供述的裁决。这就意味着，法庭在启动正式的程序性裁判程序之后，公诉方不仅要承担证明被告人审判前供述的合法性的责任，而且还要证明到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，也即是要达到与法院定罪相同的证明标准。

之所以要确立公诉方对被告人供述的合法性承担证明责任的规则，并且为这一证明活动确立了最高的证明标准，主要是由以下几个方面的因素所决定的：一是被告人身陷囹圄，失去人身自由，所能获得的律师帮助极为有限，无论是在搜集证据的能力还是举证的便利方面，都处于明显的弱势地位；二是侦查人员在固定和保全证据方面具有极大的便利，在证明其侦查过程的合法性方面不存在不可克服的困难，在搜集证据和承担证明责任方面处于明显的强势地位；三是公诉方可以通过宣读全案讯问笔录、播放原始的录音录像资料或者通知讯问人员或其他证人出庭作证，来证明侦查行为的合法性，与被告方承担侦查行为的违法性证明相比，公诉方证明侦查行为的合法性要更为便利和快捷，更容易提高诉讼的效率；四是侦查人员采取非法手段获取被告人供述具有公认的危害，这种行为不仅严重践踏被告人的尊严和身体健康，而且容易造成虚假的有罪供述，直至带来“冤假错案”的后果，而侦查人员在中国目前高度封闭化的未决羁押和预审讯问过程中，采取刑讯逼供以及其他强迫取证行为的几率又是很高的；五是只有要求公诉方证明预审讯问行为的合法性，并且达到“证据确实、充分”的最高标准，才能从根本上产生遏制刑讯逼供的效果，并促使侦查人员增强证据意识，尤其是要对本方所搜集的证据的合法性承担证明的义务。[14]

（二）其他言词证据的证明机制

那么，对于被告人供述以外的其他证据，在证据取得的合法性存在异议的情况下，究竟应确立怎样的证明责任分配规则呢?根据《非法证据排除规定》，控辩双方提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，“举证方应当对其取证的合法性予以证明”。根据该项司法解释的制定意图，所谓“举证方”，也就是调取该证据并将其向法庭提出的诉讼一方。比如说，某一证人证言是由侦查人员通过询问所获取，并由检察机关作为定罪证据提交法庭的，那么，在被告方对其合法性提出异议之后，公诉方就应对其合法性承担证明责任。相反，对于辩护方提交法庭的某一书面证言，公诉方对其取证的合法性提出异议的，法庭也可以责令辩护方对其合法性予以证明。由此，一种由实体性裁判程序中的“举证方”对其提交法庭的书面证言、书面被害人陈述的合法性加以证明的机制，在中国法律中正式得到确立。当然，这种证明责任的承担并不是无条件的，也不是在每一案件中都会自动出现的。应当说，诉讼的另一方对该证言、被害人陈述的合法性提出异议，是“举证方”对其合法性承担证明责任的前提。

（三）“谁主张、谁举证”原则的适用

对于物证、书证、视听资料、电子证据的合法性，《非法证据排除规定》并没有确立专门的证明责任分配规则。不过，根据该项司法解释的起草宗旨，非法证据排除规则所适用的不同类型的“非法证据”，应确立与之相对应的分配规则。原则上，对于那些适用“强制性排除”规则的非法证据，除了被告人审判前供述以外，通常都可以适用“举证方承担证明责任”的规则，也就是与书面证言、书面被害人陈述一样，由向法庭提出该项证据的一方，对该证据的合法性承担证明责任。当然，无论是公诉方还是辩护方，都无须对其所要证明的事项证明到最高的程度，而最多达到“优势证据”——也就是高度的可能性，就足够了。之所以得出这样的论断，主要是考虑到那些适用“强制性排除”的非法证据，通常都是侦查人员搜集该证据的过程严重违反了法律程序，侵犯了当事人的重大利益，对司法公正造成了公认的严重后果，或者违反了法律确立的禁止性规定。只有确立由“举证方”承担证明责任的规则，才能对调取证据的一方构成有效的法律约束，并且是那些确实违法取证的一方承担消极的程序性法律后果。

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