[ 贺丹 ]——(2012-5-2) / 已阅18230次

一般的破产法规则只能适用于出现破产原因的企业。但在公司集团破产的情况下，这个问题就会比较复杂。考虑是否要将非破产成员列入共同申请的原因是，在公司集团破产的情况下，一个成员的破产有可能会对其他集团成员的财务状况造成影响，如果允许在集团破产申请时列入非破产成员，则可以尽早制定针对整个集团的破产解决办法，或者编制全面的重整计划，避免当集团中其他成员受到破产程序影响后分别启动单独的破产程序。破产法可以基于将不符合破产启动程序的成员列入重整程序有利于整个集团利益的标准，将该成员纳入破产程序。

未破产的有些集团成员在其他成员申请破产时，其没有申请破产，但经进一步调查，会发现其有不能清偿到期债务的可能。此时，则可以考虑将该成员加入到联合申请中，与其他的集团成员适用同样的破产程序。另外，集团成员未出现破产原因时，在何种情况下可以被纳入破产程序的问题也是立法要重点解决的。可以考虑的将集团未破产成员纳入破产程序的判断标准有两个：一是法定标准。这种法定标准的考虑因素主要是考察集团的集中程度。对这种集中程度的判断标准有两个方面：（1）集团成员之间的相互依赖和控制，例如集团成员的资产混杂不清，身份同一，或者依赖于管理层或者财政支助，或者存在其他的依赖和控制因素；（2）集团的存在是虚拟的，集团的活动与单一的实体活动没有区别，或者成员之间相互关联，实际上只有一个资产基础，集团成员之间没有明确的法律上的区分，并且管理层和债权人也将集团视为一个整体。二是自愿标准。集团非破产成员可以在自愿的基础上将自身纳入到重整程序中，但是该成员必须根据其所适用的法律履行相应的公司内部程序。

（二）不同法院之间的程序协调问题

在公司集团中的不同成员在不同的法院启动其破产程序的情况下，为提高效率，可以在不同法院之间开始的破产程序中进行程序协调。这种程序协调的目标是：获得关于集团成员的经营的全面信息，合理准确地估算资产价值，确定债权人和其他利益人，有效地避免不同法院进行的重复工作。程序协调仅涉及不同的集团成员的破产程序方面，不涉及实体方面。在实体方面，不同的集团成员的案件仍然独立进行，各集团成员的债权人的实质权利不会因此受到影响。

程序协调的主要内容可以包括多种方式，如在法院之间的联合审理或者信息共享，债权人的联合会议，协调通知发送而设定共同的债权人名单，确定共同截止日期，商定申报债权的联合程序并协调变现和变卖资产，协调撤销诉讼程序，举行统一的债权人会议或在各债权委员会之间进行协调。

这种程序协调令可由法院依职权做出，也可由集团成员的管理人或债权人提出。

（三）关于中止执行的效力范围

所谓中止执行的效力范围也就是是否要将破产程序中止对债务人财产执行的效力，适用于集团内的未破产成员的问题。企业集团破产可能会产生单独的企业破产不会遇到的新的问题，是否要将没有进入破产程序的企业集团成员的财产纳入中止范围呢？比如，在存在集团内部担保的情况下，担保物是由该集团的非破产成员提供的，这时中止会保护该担保物，阻止债权人向集团内的非破产成员强制执行协议。这种强制执行可能影响到对已经进入破产程序的其他集团成员的负债，阻止对非破产成员所掌握的对集团业务或者对被提起破产程序的集团成员的业务至关重要的资产强制执行担保权益。

四、公司集团破产时的资产处置问题[11]

涉及企业集团的法律要求达到两个目标的平衡：通过法律为经济集团建立结构规范以及建立保护集团的子公司的少数外部股东、债权人和雇员。[12]为此，在公司集团破产的情况下，需要对公司集团的资产处置作出特别的安排。

（一）集团内部融资的问题

在公司重整的情况下，在重整程序中获得融资是重整程序成功进行的重要因素。由于公司集团规模较大，如果缺乏重整程序中的融资，则对企业集团的重整或者使公司集团能够维持继续经营从而作为继续经营的企业来出售的可能性会更小。

公司集团在重整融资方面，须适用的一般法律规则应与单独企业的重整融资相同。然而，涉及企业集团的特殊问题是，企业集团的重整融资的一个可能的资金来源方是集团内的成员企业。也就是说在企业集团重整之时，重整融资的来源不仅有可能来源于外部，也有可能来源于内部。因此，企业集团破产之时，法律规则设置的重点在于对集团内部成员提供融资时的规则安排。

允许集团内部成员提供重整融资的法律规则应当满足以下方面的目标：第一，促进企业集团成员包括进入破产程序的成员或者未进入破产程序的成员对集团内的其他成员提供重整融资，以使融资的接受方能够获得融资从而保证其业务继续经营；第二，这种法律规则应当设置相应的规则，使得重整融资的提供人和接收人以及权利有可能受到这种融资影响的人的权利得到适当的保护，从而在企业集团相关成员间公平地分配利益和公正地分担损失。

具体的重整融资可以包括以下方式：对企业集团中已经进入破产程序的其他成员提供启动破产程序后融资；在其资产上设置担保权益，为向已经进入破产程序的其他集团成员提供融资担保；为其他集团成员的融资提供保证。

这种启动后融资应当满足以下条件：该融资是为了企业集团成员业务的继续经营或生存所需要，或者为保全该企业集团成员资产价值增加的需要而进行。对该集团成员债权人的任何损害可以与从提供融资、设置担保权益或其他保证中获取的利益相互抵消。

（二）公司集团破产的特别救济措施

集团成员之间可能存在复杂的金融交易网，因此完全按照单一经济实体的模式来处理企业集团问题可能会出现效率低下或者显失公平的问题。法律提供的救济做法一般包括：撤销集团内部交易；使集团内部借贷排序居次；将外部债务责任延及集团非破产成员、高级管理人员和股东；摊付令；集中或者实质性合并令。

1.集团内部撤销权

在企业集团的情况下，破产法中的撤销权的行使需要有特别的考量。由于企业集团内部往往存在大量的交易，这时法院需要考虑企业集团的特点。

在企业集团内部的交易可能包括：集团成员之间的交易，把集团中一个成员的利润上交给具有控制权的集团成员，集团成员之间的相互贷款，以支持借款成员继续其交易活动，集团成员之间的资产转移和担保，集团一个成员向集团相关成员的债权人付款，集团一个成员提供担保或者抵押以支持外部债权人向集团另一成员提供贷款。交易可能涉及为调拨价格而订立的合同。这些交易根据单独的合同当事方所订立的合同来看可能是不合理的，但在企业集团下具有一定的合理性。

在考虑对集团内部交易是否要适用破产法中的撤销权的时候，这种对交易的目的的考察非常重要，必要时需要考察这种交易是否属于企业集团内部的“正常交易过程”。

企业集团的内部交易有可能有两个指向。一种是完全基于企业集团利益发生的，在单独企业的情况下不可能出现的交易。例如集团集中管理其现金流和现金转移。另一种是在重整融资过程中出现的集团内担保，尽管提供担保的成员没有直接从获得的融资中获益，但由于在集团活动中，提供担保的成员可能紧密依赖获得融资一方的经营。

2.排序居次

排序居次是指在企业集团的情况下，与债务人拥有关联关系的债权人或者债务人的股东拥有的债权可能会被置于其他债权人的后位清偿的情况。这种居次可以采取两种方式，有条件的居次和自动居次。有条件的居次是指只有在集团内部人实施了不公正的交易的情况下，才将其债权置于后位，例如，操纵集团内部交易，以牺牲外部债权人为代价自己牟利，实施对受控制方债权人和股东的不公平行为，例如压低分红政策等。自动居次的法律规则则自动地使股东的债权或者有关联关系的债权置于外部债权人的债权之后。

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