[ 贺丹 ]——(2012-5-2) / 已阅18228次

排序居次尽管有利于实现对外部债权人的公平，但其在外部债权人的债权数额巨大的情况下，有可能实质地减少或者消灭被置于次位的内部人的债权。这可能会威胁到排序居次的集团成员的生存，影响到该集团成员的股东与债权人的利益。在重整情况下，甚至会影响到整个集团的利益。

美国破产法第510条明确规定了有关债权顺位居次的问题，其法律规定如下：（1）在进入破产程序前签订的债权居次的协议，在其符合非破产法的情况下，仍然在破产程序中有效。（2）为本法的分配目的，如果由于购买债务人的股份或者债务人的子公司的股份的交易被认定无效而导致的请求权或者因该交易无效而导致的损害赔偿请求权，应该次位于所有的高于或者等同于该股份所代表权益的请求权。除非该股份是普通股，这种请求权和该股份具有同等顺位。（3）除了上述两种情况外，法院在通知和听证后，可以①基于衡平居次的原则，为分配的目标，命令全部或者的债权应在另外的全部或者部分债权后清偿或者全部或者部分的利益之后清偿；②命令任何担保后位债权的担保物归入破产财产。

3.债务责任的延伸

债务责任的延伸讨论的是在破产的情况下，如何刺破公司面纱，将债务人的债务责任延伸到其他集团成员之上的情形。这些情况包括以下几种情形。（1）集团成员利用或滥用其对集团另一成员的控制权，包括为了集团控制权成员的利益而让该集团另一成员持续亏损经营。（2）占有支配地位的股东进行欺诈，其中包括以欺诈手段抽走集团成员的资产或增加其负债，或者以对债权人进行欺诈作为该集团成员的经营目的。（3）将集团成员作为母公司或者集团控制权成员的代理人、受托人或者合伙人。（4）集团或者集团成员的经营方式可能会使某些类别的债权人受到损害（例如，让集团某个成员的受雇人员承担负债）。（5）将单个企业人为地化整为零，分成几个不同的实体，目的是把单一企业隔开，使其免受潜在负债的影响；未将集团成员当做独立的法律实体，包括无视集团成员的有限责任或者把个人资产和公司资产混在一起，企业集团结构纯属伪装或者幌子，例如以公司的形式为手段逃避法定义务或者合同义务。（6）实体的资本投入不足，因而无法以足够的资本作为其经营的基础，公司组建之时资本可能已经不足，也有可能是由于向股东退款或股东所提取款项超过了可分配利润而造成资本枯竭。（7）对企业集团的实际性质进行不实陈述，致使债权人相信他们的交易对象为单一企业，而非集团的某个成员。（8）不当行为，对于因欺诈、违反义务或者造成重大伤害或者环境损害的行为等其他不当行为而对集团成员造成的任何损失或损害，可以要求包括集团另一成员在内的任何人提供赔偿。（9）违章经营，集团成员的董事包括影子董事有监督义务，例如根据该集团成员的财产状况判决其能否继续适当经营，一旦该成员破产，就必须在规定期限内申请破产，在集团成员有可能或者已经破产时，允许或指示其举债将归入此类。（10）未能遵守监管要求，如未保持子公司或者受控集团成员的正常财务记录。

4.摊付令

摊付令为法院下达的命令，法院可以要求集团非破产成员提供一定的资金，以偿付进入破产程序的集团其他成员的全部或部分债务。特别是在集团非破产成员对破产成员的作为不当的时候，此种不当行为可以包括以不当价格将集团濒危成员的资产转往集团另一成员，或者集团一个成员享用集团濒危成员累积的税务便利，使得濒危成员的债权人在随后的破产程序中获得的清偿付款减少。这时面临的问题是集团非破产成员的股东和无担保债权人与集团破产成员的无担保债权人之间的利益平衡。

5.实质合并[13]

实质合并的效力，将集团被合并成员的资产和负债如同单一破产财产的组成部分对待，消灭集团内部债权，对拟合并集团的各成员的债权如同对合并后破产财产的债权对待，以及承认对集团个别成员而确定的优先权即为对合并破产财产确定的优先权。

关于法院适用实质合并的原则如下。（1）法院应首先尊重独立法人地位，实质合并必须是在必要的情况下才能适用，必须是在用尽破产法所能够提供的救济手段后才能适用。（2）必须是为了便于法院的案件管理的目标。（3）实质合并不能恶意地适用，例如为了损害一部分债权人的利益而适用。要主张实质合并，应证明两个理由：首先，在破产申请前，公司严重忽视了法人实体之间的独立性，导致债权人形成了对公司之间没有界限的信赖，从而认为公司集团是一个法律实体；其次，在破产申请前，公司的资产和债务高度混同，以至于将这些资产和债务进行分离的成本过高而将损害债权人的利益。

为保护债权人在公司进入破产程序之前的合理信赖，在实质合并的案件中所需要证明的第一个标准是，在债务人故意或者无意识地误导债权人相信，多个法律实体是一个法律实体。这一法律原则的最重要因素是，不同实体的债权人认为其给予贷款的当事人是一个法律实体。而且实质身份必须建立在证据的基础上，就是债权人相信他们是在和一个法律实体而不是几个不同的法律实体做交易。在实质合并的案件中所需要证明的第二个标准是，债权人作为整体，其所得到的利益要大于花费成本将债务人的资产和负债分离开来的所得，从而留给债务人更多的可分配资产。

根据美国破产法第302（b）条，实质合并不应当用于改变债权人根据破产法所拥有的权利。美国破产法中并未明确地规定实质合并，议会只是授权可以对第11章中的配偶财产进行实质合并，并没有明确地授权法院可以实质合并公司资产。唯一可能作为其权力来源的是美国破产法第105（a）条：法院可以发布任何对于执行本法条款而言必要的命令、程序或者判决。该条是破产法对法院衡平权力的授予。因此，各个上诉法院都认为实质合并的权力应被保守地适用，或者作为最后的救济途径。

实质合并的标准并不应该是公司的混同的各种标准而应是是否债权人相信只有一个实体。两个实体之间的某处重叠，比如有共同的董事、高管、首脑合作或者有中心的现金管理机构等，不应该是实质合并的标准。使用子公司形式来使母公司获利，并不能构成刺破子公司面纱的必要理由。

在全资子公司的情况下，全资子公司的董事的义务是为母公司和母公司的股东的利益管理公司事务。全资子公司的运营应当是为母公司的利益进行，全资子公司的董事有权支持母公司的经营战略，除非这种经营战略违反子公司自身的法律义务。在全资子公司配合其母公司采取收购战略时，其董事会无须重复其母公司已经进行过的决议程序。这些规则不适用于当子公司不是全资子公司，或者母公司使子公司进入一个交易，这个交易有利于母公司，但却以牺牲子公司的少数股东利益为代价。全资子公司对其母公司的义务是如此强烈，以至于其母公司的董事有义务停止其子公司为其自己利益的行为，如果这些行为对母公司或者母公司的股东构成不利的话。使用子公司来直接或者间接使母公司获利成为不能使公司间债务无效的理由。

如果一个母公司出售资产给子公司，从而形成子公司对母公司的负债，则除非该交易构成欺诈交易，否则子公司的债权人不能要求确认该债权无效。因为子公司的董事仅对其股东有信义义务，而对债权人没有信义义务。常见的规则是，当一个子公司对另一个子公司有债权时，第一个子公司的债权人可以阻止子公司间的实质合并，从而保护他们对子公司间的债权的权利。为税收利益组建子公司不能导致公司形式的无效。

在发布实质合并命令的情况下，那些因信赖被合并实体的独立性而进行交易的债权人有权获得对实体的优先请求权。在Sampsell v.Imperial Paper&Colorcorp案中，一个自然人的破产财产被合并入公司的破产财产中，这个公司是该自然人设立用以阻碍其债权人的追债的。公司的一个债权人要求就公司资产优先受偿，最高法院否决了这一请求，由于该债权人在自然人向公司转移财产的欺诈交易中起到了帮助作用。但是最高法院确定了一个一般原则：除欺诈交易外，公司的债权人应就公司资产在公司的股东的债权人受偿前优先受偿。在In re Lewellyn案中，法院确定的原则是，信赖公司的独立身份的债权人有权就其公司资产优先受偿，即使在该公司仅是母公司的“钱袋”的情况下，也是如此。要求优先受偿的债权人必须能够证明其对该公司构成独立实体的信赖。

五、结论

对于公司集团破产问题的处理是上市公司重整过程中的一个难点，需要商业规则和法律规则的协调与配合，更需要破产法新规则的设计。在这一方面，国际上已有部分成型的做法和原则，可以成为我国在新规则制定中的参考对象。




注释:
[1]2007年5月31日，河北保定市中级人民法院裁定宣告*ST宝硕的控股股东（持有*ST宝硕150683512股）河北宝硕集团有限公司破产。参见《河北宝硕股份有限公司关于控股股东破产清算的公告》（编号：临2007-29），上海证券交易所网站，网址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2007-06-01/600155_20070601_1.pdf，2011年8月5日访问。
[2]《沧州化学工业股份有限公司控股股东破产清算的公告》（编号：临2007-067），上海证券交易所网站，网址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2007-11-20/600722_20071120_1.pdf，2011年8月5日访问。
[3]《沧州化学工业股份有限公司关于控股子公司破产进展的公告》（公告编号：临2008-023），上海证券交易所网站，网址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2008-03-12/600722_20080312_1.pdf，2011年8月5日访问。
[4]《沧州化学工业股份有限公司关于控股子公司沧井化工破产财产拍卖结果的公告》（公告编号：临2008-026），上海证券交易所网站，网址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2008-03-18/600722_20080318_1.pdf，2011年8月5日访问。
[5]《沧州化学工业股份有限公司关于控股子公司沧骅化工破产清算的提示性公告》（公告编号：临2008-025），上海证券交易所网站，网址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2008-03-15/600722_20080315_1.pdf，2011年8月5日访问。
[6]姚伟：《破产重整“局中局”：另类资本玩家的深奥财技揭秘》，《21世纪经济报道》2011年7月9日。
[7]王春超、曹阳、张小立：《集团上市公司整体破产重整模式研究》，《经济纵横》2011年第4期。
[8]《新太科技股份有限公司管理人关于公司子公司纳入破产重整程序一并清理公告》，上海证券交易所网站，网址：http：//www.sse.com.cn/sseportal/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2009-04-27/600728_20090427_2.pdf，2011年8月5日访问。
[9]联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）第三十八届会议会议文件《破产企业集团对待办法》，A/CN.9/WG.V/WP.92，http：//daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V10/509/42/PDF/V1050942.pdf?OpenElement，2011年8月5日访问。
[10]通用公司实际上通过其位于纽约曼哈顿的子公司的申请选择了破产案件的管辖法院——纽约南区法院，通用公司倾向于在纽约南区破产法院提出破产申请，因为该法院在处理破产案件方面有良好的专业声誉。一般情况下，公司的破产申请应向公司注册地或主要营业所在地提出，对通用公司而言，其注册地为特拉华州，其总部所在地为底特律，因此如按照这一标准，应向特拉华州法院或密歇根州法院（底特律属密歇根州）申请破产。
[11]该部分主要参考了联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）第三十八届会议会议文件《破产企业集团对待办法》，A/CN.9/WG.V/WP.92，http：//daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V10/509/42/PDF/V1050942.pdf?OpenElement，2011年8月5日访问。
[12]Aderiaan Dorresteijn，Ina Kuiper，Geoffrey Morse，European Corporate Law，Kluwer Law and TaxationPublishers，1994.P189.

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