[ 张金海 ]——(2012-5-2) / 已阅19905次
以上四说，现今除引起说较少有人支持外，其他三说各有其拥护者，[37]难谓有定论可言。故有人认为第829条的体系位置尚未彻底澄清，人们虽将其称为“公平责任”，但也说明不了什么问题。[38]
（二）辩驳与阐释
1．引起说、危险责任说与经济承受力说的弊病
以上诸说中，引起说、危险责任说有定性错误之弊，并且此二者与经济承受力说均失于片面。历史上（如十二表法、德意志古法）曾经存在的引起责任（结果责任），其特点是责任的成立仅以因果关系（最多再加上行为具违法性）为前提，并且其适用是普遍的而非例外的。而就公平责任来说，其并非仅凭欠缺归责能力者的违法行为与损害间有因果关系即可成立，双方当事人的经济状况、与行为或当事人有关的情事等因素对于责任的成立也起着重要作用。此外，公平责任不具普遍的适用性，而是以过错原则为一般背景下的例外。退言之，若认为现今的引起责任不再普遍适用，而仅适用于欠缺归责能力者，则会发生评价矛盾：立法者对于欠缺归责能力者本应采取保护立场，何以反而又仅针对其采用引起责任。因此，从责任成立的具体要求、适用范围、政策评价诸方．面看，公平责任决非引起责任。
危险责任的正当化根据是：被告支配的物或从事的活动安全性有限而潜在风险大；被告因支配危险物、从事危险活动给别人带来了风险而自己从中获得了利益J39]就欠缺归责能力者的责任来说，并不存在支配危险物或从事危险活动的问题，也无从论及欠缺归责能力者因为支配危险物或从事危险活动给别人带来了危险而自己从中获利。非得说风险的话，只能说由于归责能力的阙如，欠缺归责能力者没有过错，致使依过错原则无法成立责任，但这充其量只是一种法律风险，与危险责任意义上的风险有别。此外，若系危险责任，一旦引发损害，只要不存在不可抗力等免责事由，责任即告成立。但公平责任并非如此，在欠缺责任能力者致害的场合，赔偿请求权指向的首先是监督义务人，在监督义务人的责任不成立或无法完全赔偿时，方有在进一步衡量其他因素的基础上决定是否令欠缺归责能力者赔偿的问题。故此，公平责任亦非危险责任。
经济承受力说的缺陷首先在于，财产状况虽然重要但并非唯一决定因素。其次，将经济承受力当作责任的理据理由亦不充分：合法的财产为受法律保护的法益，若无其他强有力的政策考虑，并无令财产状况较佳的加害人承担责任之理。再者，单纯以经济承受力为依据对过错原则的冲击过大，甚至会架空过错原则。就法律适用来说，仅着眼于财产状况而不兼及其他也会造成严重的不确定性。
2．具体公平说的不足与改进
具体的公平说责任根据，惟其致力于破（抨击经济承受力说以偏概全）而立的力度不足，并且破得也未能切中肯綮。比如，受害人在侵害发生时未为防卫并不能被当作无过错也可引发责任的根据，否则，在一切侵权场合，责任均可成立。适切的做法是从正面立论，自公平理念出发结合侵权责任的正义理论予以剖析。[40]依此种理论，过错责任体现的是矫正正义，旨在对有过错的侵害进行矫正。[41]分配正义思想在侵权法中也有用武之地，作为分配不幸事件的法律手段的危险责任即为其体现。[42]具体而言，依该种责任进行的赔偿并不考虑被告是否滥用了意志自由，而在于立法者允许其支配危险物、从事危险活动，而作为交换的是，因潜在的危险实现而给他人造成的损害被分配给了被告。公平责任亦为分配正义的表现形式，但其论理不同于危险责任，体现的是以弥补由于过错原则的适用机制而在受害人保护方面可能出现的疏漏为中心，而以财产状况、与行为有关的情事等为辅助的多因素分配正义理念。鉴于下文将对公平责任的衡量因素作全面分析，在此仅探讨前者。依过错原则，侵权责任的成立要求行为人有过错，而对于有无过错的评价则以行为人有无归责能力为前提。归责能力的引入是为了表明，如果行为人根本就没有自由行为的能力，没有根据理性的意思决定而行为的能力，就无从在过错的层面上进行评判，责任亦无由发生。[43]但欠缺归责能力者没有过错从而依过错原则不承担责任并不等于应当认可由受害人终局性地承担损失，受害人尚可寄希望于监督义务人责任制度。倘此保护屏障被击破（如没有监督义务人、监督义务人的责任不成立或者无法全部赔偿），而加害人在经济上能够承担损失，并且就个案的整体情事看，单纯根据过错准则分配负担让人无法接受，此时仍令受害人无从获偿就会造成不适当的矛盾局面。]在这种情况下，即应将损失全部或部分地分配给加害人承担。
三、公平责任的衡量因素
适用公平责任的基本前提为：加害人侵害了他人；行为具违法性；由于责任能力的原因加害人的过错不成立。此外，还要进行假设性的比较：假设有归责能力者在同样的情形中从事了与被告相同的行为不能被认定为有过错，则不得适用公平责任。鉴于公平责任的辅助性，其适用还要求监督义务人的责任不成立或事实上无法（全部）执行。[45]这些条件满足后，接下来即要对用以落实分配正义观念的各衡量因素进行评价，进而就责任成立与否给出结论。
（一）基本衡量因素
公平责任以弥补由于过错原则的适用机制而可能出现的受害人保护的不足为中心。换言之，以加害人欠缺责任能力为基本的衡量因素。但在德国，公平责任的适用范围嗣后在两个方面得到了扩展：其一，若未成年人具有第828条第3款意义上的辨别责任的判断能力，但缺乏以年龄为基础而类型化的适用于未成年人的控制能力，其无过错，此时可准用第829条；[46]其二，当事人欠缺行动能力或者说丧失意识时也可以适用公平责任。比如：突然昏迷之人倒下时砸毁了别人的窗玻璃；癫痫患者突然发病，其痉挛的肢体动作造成了损害；司机在开车时因突发脑溢血而引发车祸。[47]前者所涉情形为限制责任能力人（德国法上现仅包括未成年人）对于该当侵害有责任能力，但是由于类型化的未成年人的注意标准低于成年人，从而过错不成立。其仍可自解决内在于过错原则适用机制的问题的角度加以说明。在后者，致害的身体动作已非法律意义上的行为（进而亦无从论及违法性与过错），但是将此种小概率事件造成的后果分配给被告承担，弥补了因侵权责任的基本机制（人的行为引起了损害）而可能出现的对受害人保护的不足。
（二）其他衡量因素
1．经济状况
经济承受力自身不足以成为公平责任的理据，但当事人的经济状况不失为重要的衡量因素。通过加总当事人的收入与资产（不动产与储蓄），减去流动负债以及对第三人所负的金融债务并进行对比，即可判定双方的财产状况如何。[48]而据德国司法机关的见解，为成立公平责任．双方应有经济差距．即加害人的财产状况显著（erheblich ）好于而非略微好干受害人。此时，仍令无过错能力的加害人拥有可观的金钱，而由受害人承受不幸事件带来的负担是不公正的。[49]不过，不能将第829条视作仅在加害人享有极为良好的经济地位时方可适用的百万富翁条款。同样，该款的适用亦不以双方的收入状况与财产状况极不相称为前提。只要由加害人与受害人间的重大财产差异决定，自经济的角度看不能同意加害人对受害人所遭受的损失不予理会即为已足。[50]
2．保险
保险对于公平责任具何种影响可分两种情况考察。其一为受害人享有疾病保险、意外伤害保险之类的保险，而加害人为欠缺归责能力者。对此，人们一致认为应排除公平责任的适用，否则即会出现保险人被免除义务的结果，而欠缺归责能力者则会承担责任。此种局面并非公平所要求的。[51]另一种情况是欠缺归责能力者为责任保险的被保险人。关于此种情况对于公平责任有无影响，1994年以来，联邦最高法院根据责任保险为强制保险抑或自愿保险而异其立场。其认为，强制保险方案的主要目的不仅在于使投保人免于自己进行赔偿，也在于保护受害人。因此，加害人享有保险项目利益一事不仅对于责任范围，也对于公平责任的成立有意义。反之，自愿保险对于责任的成立并无影响，而对于责任成立后的赔偿范围有影响。[52]学界的主流观点则认为责任保险对于公平责任的成立均有影响，不应区分其为强制保险还是自愿保险。其主要理由为，加害人的保险项目请求权本身即为在制作资产负债表以及比较双方的财产状况时必须加以考虑的资产。[53]
事实上，将责任保险当作影响公平责任成立的因素并不妥当。根本原因在于，依据责任保险的分离原则，责任与责任保险应被严格区分开来。被保险人的赔偿义务确立后，责任保险的赔付机制方能启动。[54]既如此，将加害人为被保险人一事当作影响责任成立的事由即为倒果为因之举。此外，认为责任保险体现了处于加害人账户贷方上的财产价值的观点亦不正确。责任保险真正的财产价值并不在于特定的金额，而在于保险人为投保人避免了责任风险。在无过错者侵害他人的场合，这种风险并未出现。此时，责任保险对于加害人来说并无具体的、可以折算为金额的财产价值，充其量只有假定的财产价值，即假如加害人应当负责，保险人将使之免于承担其行为的不利经济后果。[55]故此，应采责任保险对于公平责任的成立无影响，而仅对赔偿范围有影响的立场。
3．与行为相关的情事
与行为有关的情事主要是指侵害后果的严重程度与风险分配。倘若受害人遭受的为轻微损害，不宜适用公平责任制度。若受害人遭受的为非轻微损害，则侵害后果越严重，责任成立的可能性就越大。而在衡量侵害是否严重时，受害人遭受的是否为长期损害以及受害人的谋生能力是否因遭受侵害而减少通常为重要考虑因素。[56]
风险分配是指是否以及在多大程度上虽然加害人距离损害很近，但是将损害当作受害人的生活风险交由其承担是公平的。在损害发生的阶段不仅要考虑财产平衡，也要考虑风险平衡，考虑将作为无责任能力者的加害人制造的风险归结为受害人的生活风险的不合理性。比如，道路交通伴随有儿童必然要适应交通危险的风险这一负担通过因儿童卷入交通事故所遭受的损害实现了，受害人遭受的此种不利可以被认定为是生活风险。相反，无侵权能力的小偷引起的损害则不能被当作受害人的生活风险。[57]
4．与当事人相关的情事
（1）与行为人相关的情事
据德国的通说，与行为人相关的情事首先是指行为人的自然过错（naturliche Schuld）的程度，其次是指行为人个人无归责能力的程度。前者是指如果行为人具有较高程度的个人可责性，则责任成立的可能性较大。比如，行为人是否为恶意的，[58]是否轻率，是否不审慎或有意而为。从而对于损害是在友好的游戏中发生的还是基于有目的的侵犯发生的应作不同处理。[59]不过，应否将所谓自然过错的程度当作衡量因素容有疑问：既然归责能力为评判过错的前提，在公平考量中将自然过错的程度纳人就在很大程度上与归责能力制度相悖。
行为人无归责能力的程度对于责任成立的影响表现有二：首先，在无归责能力人实际上已接近有归责能力的情况下，将原则上为公平责任前提的无侵权能力特权在公平衡量的框架中予以考虑并用于成立责任才是正当的；其次，若行为人并未达至接近有归责能力的程度，也可适当考虑其行为方式是否并不符合该年龄段未成年人的通常行为模式，而是符合较低年龄段未成年人的通常行为模式。因此，对于情形相同的案件，对两岁的行为人与六岁的行为人作等同处理是不适当的。[60]
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