[ 张金海 ]——(2012-5-2) / 已阅19900次
[46]Hk-BGB/Staudinger（ 2003 ），§ 829，Rn. 5.
[47]Staudinger/Schafer（1986），§ 829，Rn. 22..
[48]Wagner, Children as Tortfeasors under German Law, in Martin-Casals ed.，Children in Tort Law，PartI：Children as Tortfeasors, Springer Verlag, 2006, p. 224.
[49] Staudinger/Oechsler（2002），§829, Rn. 44
[50] BGB-RGRK/Steffen（1981），§829，Rn. 13.
[51] Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. Ⅱ/2，S. 652.
[52] Wagner, Children as Tortfeasors under German Law, p.225 et seq.
[53] Wagner, Children as Tortfeasors under German Law, p. 226.
[54] Kotz/Wagner, Deliktsrecht, 9. Aufl.，Hermann Luchterhand Verlag GmbH, 2001，S. 130
[55] Staudinger/Oechsler（ 2002 ），§ 829，Rn. 52
[56]MunchKomm/Mertens（1986），§829，Rn. 20.
[57]BGB-RGRK/Steffen （ 1981），§829，Rn. 12.
[58]Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhaltnisse, 15. Aufl.，J. C. B. Mohr, 1958，S. 1045.
[59]BGB-RGRK/Steffen（1981），§829, Rn. 16.
[60]Flachsbarth, Die Billigkeitshaftung, S. 215.
[61]Flachsbarth, Die Billigkeitshaftung, S. 221．在此有必要指出，依德国民法，判定受害人与有过错程度的第一个步骤是确认双方的引起份额（Verursachungsbeitrag ），此为客观的、以相当性（Adaquanz）为着眼点的判断，之后再就引起份额确认双方的主观状态如何。因此，就公平责任的适用来说，虽然加害人无归责能力，在确认了双方的引起份额后，再考察受害人的与有过错程度而不兼及加害人的过错问题是可行的。
[62]《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”
[63]按立法者的想法，已无所谓公平“责任”，而仅有公平分担损失。但其说并不成立，国内学者在提及第24条时也多以公平责任名之。
[64]参见全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，页93。
[65]危险责任的成立不以过错为前提，故处理案件时并不考虑被告有无过错，但就实际情况来说，被告总是或者有过错或者无过错。依第24条之立法理由的逻辑，岂非也要明确，无过错的被告进行赔偿并非责任的承担。
[66]全国人大法工委民法室编，见前注[64]，页92。
[67]参见王成：“侵权法归责原则的理念及配置”，《政治与法律》2009年第1期，页87。
[68]全国人大法工委民法室编，见前注[64]，页91。
[69]参见王利明等：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，页176。
[70]参见汪渊智：《侵权责任法学》，法律出版社2008年版，页59。
[71]此条将《民法通则》第129条中的“承担适当的民事责任”改为“给予适当补偿”。对于紧急避险，我国向来注重区分危险是由他人引起的、避险人自己引起的还是自然原因引起的。在危险是由他人或避险人引起的之时，分别由他人、避险人赔偿，责任性质应为过错责任。由自然原因引起危险时，方涉及我国通说所认为的公平责任。德国法将紧急避险分为防卫性紧急避险与攻击性紧急避险。前者是指避险时侵害的是作为危险源的物，后者是指侵害了“无辜”的物。前者并无赔偿问题，后者才有。为避免自然原因引起的危险而给第三人造成损害属于攻击性紧急避险。而在德国法上，攻击性紧急避险所避之险如果是他人引起的，由该他人赔偿。因此，我国法与德国法的处理基本相同。
[72]全国人大法工委民法室编，见前注[64]，页119、120。
[73]张谷教授对于紧急避险场合受益人责任的牺牲请求权性质亦采肯定意见。见张谷：“论《侵权责任法》上的非真正侵权责任”，《暨南学报》（哲学社会科学版）,2010年第3期，页44以下。
[74]Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 4. Aufl.，Carl Heymans Verlag KG, 2002,S. 188.
[75]Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 28. Aufl.，Verlag C. H. Beck, 2003，S. 388.
[76]此例为：某甲主动帮某乙盖房，不小心从梯子上跌下受伤。不过，既然某甲“不小心”，其是有过失的，与“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”的要求相悖。故此例不妥。
[77]依德国法系的传统做法，雇用合同与委托合同的区分首先在于劳务的提供是有偿还是无偿的，因此无偿提供劳务的合同只能被归于委托合同。
[78]自1980年的Sindell v. Abbott Labs一案之后，美国的一些法院对于己烯雌酚（DES）致害案件采用了所谓的市场份额责任。与共同危险行为相比，此类案件的适用条件略为宽松，因为共同危险行为要求诸被告独立从事的行为构成了事实上统一的、在地点与时间的意义上相互关联的事情发展过程。但是在适用市场份额责任的案件中，至少每个被告都制造了有缺陷的产品，这些产品给大量原告造成了伤害，只不过无法确定究竟是哪个被告制造的己烯雌酚具体伤害了哪些人。关于市场份额责任，可见 Henderson & Twerski, Pro-ducts Liability: Problems and Process, 5th. ed.，Aspen Publishers, 2004，pp. 131-136。
[79]Hk-BGB/Staudinger（ 2003 ），§830，Rn. 20.
[80]Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, S. 67.
[81]第33条的条文说明指出，《侵权责任法（草稿）》征求意见时，有人认为，本条第1款“没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”的规定与第24条公平分担的规定重复，建议删除本条相关内容。其实，本法第24条是对公平分担原则总的规定，本条第1款的规定可以说是公平分担原则在具体制度中的体现。见全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，页129。另外，第33条第1款前段（完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错），及第2款规定的责任（完全民事行为能力人因醉酒等原因对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害），属于过错责任。不过，此时过错的触及点不同于通常情况下过错的触及点。
[82]王利明等，见前注[69]，页175 。
出处:中外法学 2011年第4期
（作者：张金海 西南民族大学法学院 讲师）
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