[ 沈岿 ]——(2012-4-24) / 已阅27342次

　　(4)行政惯例。行政惯例，又称行政先例，是公共行政组织在同一或具有同一性的事项上，长期、连续且反复实行而形成的习惯性措施。只要行政惯例确实存在，本身又不违法，且行政机关依法有裁量余地，那么，行政惯例就会产生拘束行政的效力。否则，有违相同情况相同对待的平等原则。⑩若该行政惯例内含公共行政组织积极作为的义务，拒不循此惯例，即构成怠于履行职责的情形。

　　(5)合同的约定。国家机关、其他公务组织为实现法律上公务目标，有可能选择与公民、法人或其他组织签订公务合同的方式。合同一旦达成，公务组织和私方当事人的权利义务就在合同中予以了约定。公务组织就必须履行合同约定的作为义务，否则，也构成怠于履行职责的情形。(11)

　　(6)公务组织的先行行为。有的时候，公务组织先前实施的行为，会使个人或组织的合法权益处于面临损害的危险状态。此时，公务组织就负有采取积极措施排除危险、防止损害发生的作为义务。例如，日本在二战结束之际，在东京都新岛附近海中，投弃大量炮弹。因受害人将拾得的炮弹投入火中，爆炸导致死伤，故请求国家赔偿。日本法院判决，国家先前有投弃炮弹于海中的危险行为，就应该负责除去该危险。(12)

　　(7)已经生效的法律文书。已经生效的法律文书，包括公务组织自己作出的决定、公务组织上级的决定或命令、法院的判决、裁定、调解书等。生效的法律文书，皆是执行和适用法律规范的结果。其确定的公务组织的作为义务，通常是有关法律规范的具体化，依法应予履行；否则，也会构成怠于履行职责的情形。(13)

　　总而言之，在认定公务组织/人员的作为义务时，不能奉行机械的法条主义立场。

　　二、怠于履行职责致害赔偿的依据

　　1994年和2010年的《国家赔偿法》都未对怠于履行职责致害赔偿问题，予以统一、明文的规定。无论是已经在其他法律之中常用的“不作为”、“不履行法定职责”、“拖延履行法定职责”概念，还是方兴未艾的“怠于履行职责”概念，都未在《国家赔偿法》中出现。与旧法丝毫未提及怠于履行职责情形略有不同的是，新法有两处规定还是明显指向了怠于履行职责的一种具体情形，即第3条第(三)项、第17条第(四)项都有“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡”的规定。只是，相比实践中各种各样怠于履行职责情形，这样的规定真可谓沧海一粟。然而，《国家赔偿法》本身立法的不足，还是得到了其他法律、司法解释和行政规章的适当弥补。

　　(一)行政怠于履行职责致害赔偿的依据

　　1.法律依据

　　在《国家赔偿法》(1994)之前，《行政诉讼法》第67条就已对行政赔偿问题作出了规定，“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”尽管“作出的具体行政行为”这一措辞在字面意义上指向的是一种积极作为，依纯粹学理，似乎不宜涵盖怠于履行职责的情形，可是，该法第11条和第54条第(三)项实际上都隐含地认可了“具体行政行为”概念对怠于履行职责情形的覆盖。

　　第11条的第(四)项、第(五)项、第(六)项是直接指向怠于履行职责的情形，第(八)项则完全可以吸纳怠于履行职责侵犯其他人身权或财产权的情形。(14)这些都意味着，在受案范围层面上，把原告对行政机关怠于履行职责情形不服提起的诉讼，也放在对“具体行政行为”不服提起的诉讼范围之中。而第54条第(三)项则是在判决层面上，承认对“不履行或拖延履行法定职责”情形的审判，也属于对具体行政行为的审判。虽然在学理上，仍然可以就怠于履行职责是否属于具体行政行为进行争论，但是，从解释论的角度看，这些条款的存在，为司法实务审理行政怠于履行职责致害赔偿问题，提供了足够的依据。

　　《国家赔偿法》(1994)颁布实施以后，该法第3条第(五)项“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”、第4条第(四)项“造成财产损害的其他违法行为”，形成了对行政赔偿范围肯定性列举的开放式结构。这就为把行政怠于履行职责致害情形纳入其中，进一步提供了解释的依据。(15)

　　2.司法解释

　　如上所述，现行国家赔偿法和行政诉讼法的相关条款，还是为把行政怠于履行职责赔偿纳入国家赔偿范围，确立了比较周全的、至少可供灵活解释的法律依据。然而，由于这些规定并未明确指向怠于履行职责的情形，需要司法能动地予以解释，故在实践中，地方法院在拿捏不准的时候，还是会请求最高法院进行权威解释。

　　在行政怠于履行职责致害赔偿问题上，最高法院于2001年分别对重庆市高级法院和四川省高级法院的请示作出了批复。《最高人民法院关于劳动教养管理所不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》([1999]行他字第11号)指出：“重庆市西山坪劳动教养管理所未尽监管职责的行为属于不履行法定职责，对刘元林在劳动教养期间被同监室人员殴打致死，应当承担行政赔偿责任。人民法院在确定赔偿的数额时，应当考虑重庆市西山坪劳动教养管理所不履行法定职责的行为在造成刘元林死亡结果发生过程中所起的作用等因素。”这个批复是对第三人过错侵权与行政怠于履行职责共同致害情形的确认。

　　《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》(法释[2001]23号)指出：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”这个批复的适用范围显然要比上一批复要广，因为其对公安机关不履行法定职责致害赔偿，作出了统一的、明确的规定。无论是公安不作为直接致害，还是与自然原因、受害人自身原因或者第三人过错侵权相结合致害，都可适用此批复。

　　或许是最高法院的这两个批复表明了立场和态度，此后，最高法院几乎再也没有就行政机关怠于履行职责致害赔偿问题，进行专门的批复或其他形式的解释。(16)行政怠于履行职责致害赔偿，无论何种情形，皆应纳入国家赔偿范围，已经得到司法实务的共识。关键就在于如何认定怠于履行职责、如何确定赔偿责任等“下游”问题了。

　　3.行政规章

　　既然所有的行政怠于履行职责致害情形，都可以通过对有关条款的能动解释，被收入国家赔偿范围，似乎没有必要再提及其他的依据了。不过，在此还是希望以部分行政规章为例说明：在国家赔偿法未予明文规定的情况下，行政机关在赔偿范围问题上的明确表态，也在为怠于履行职责致害赔偿制度的渐进发展作出其应有贡献。

　　例如，司法部发布的《司法行政机关行政赔偿刑事赔偿办法》(1995)第6条规定，“司法行政机关的劳动教养管理所及其工作人员在行使职权时，有下列侵犯人身权情形之一的，应当予以行政赔偿：……(二)殴打或者唆使、纵容他人殴打被劳动教养人员，造成严重后果的……(四)对劳动教养期满的被劳动教养人员，无正当理由不予解教的……(六)其他违法行为造成被劳动教养人员身体伤害或者死亡的。”其中，第(二)项规定的“纵容”他人殴打情形，第(四)项规定的期满不予解教情形，都是明显的怠于履行职责，第(六)项或许可以成为能动解释的依据。

　　又如，海关总署发布的《中华人民共和国海关行政赔偿办法》(2003)第6条规定，“海关及其工作人员有下列违法行使行政职权，侵犯公民、法人或者其他组织财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……(七)对扣留的货物、物品、运输工具或者其他财产不履行保管职责，严重不负责任，造成财物毁损、灭失的，但依法交由有关单位负责保管的情形除外；(八)违法拒绝接受报关、核销等请求，拖延监管，故意刁难，或不履行其他法定义务，给公民、法人或者其他组织造成财产损失的……(十)造成财产损害的其他违法行为。”其中，第(七)项、第(八)项属怠于履行职责情形。尤其是，第(八)项“不履行其他法定义务”的规定，甚至可以与第(十)项一样起到兜底条款的作用。

　　当然，行政规章的遗憾就是其仅仅适用于某个行政系统、某个管理领域，而不易延伸至其他系统和领域。

　　(二)司法怠于履行职责致害赔偿的依据

　　1.法律依据

　　与行政领域相比，司法机关怠于履行职责的致害赔偿，不仅仅缺少明文法律规范作为依据，更是缺少可供能动解释的法律条款。究其原因，主要是两个方面。一则，司法赔偿的法律依据只有国家赔偿法，而不像行政赔偿的法律依据还包括行政诉讼法，后者有不少条款为通过解释吸纳行政怠于履行职责致害赔偿提供了基础。二则，新旧国家赔偿法在肯定性列举行政赔偿范围的时候，都采纳了开放式结构，前引的两个兜底条款，也可以作为行政怠于履行职责致害赔偿的依据。而在肯定性列举司法赔偿范围的时候，新旧国家赔偿法都一律运用了封闭式结构。在既是单一法源、又是封闭式结构的法律规范体系之中，司法怠于履行职责的法律依据，只剩下“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡”的规定了。甚至，《国家赔偿法》(2010)第38条关于民事、行政司法赔偿范围的规定，即“违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误”，在字面意义上也是指向积极作为的侵权损害，而非怠于履行职责的侵权损害。

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