[ 孙俊强 ]——(2012-4-21) / 已阅25181次

3、智力因素。劳动法所确定的智力因素和民法是不同的，民法的智力因素只是精神健康与否，而劳动法的智力因素除此之外，还包括文化条件和职业技术等方面。在科技进步的影响下社会分工日益细化，社会要求人们所从事的劳动更加专业化，比如企业的高级管理人员必须具备经营管理企业的知识和技能；而对于特殊行业的劳动者而言，其还应该具备相应的执业资格。
4、劳动自由。劳动自由即自然人是否具有表达和支配劳动行为的自由。前三个条件主要是从自然人是否具备劳动能力的角度来衡量的。这里主要是从是否有权支配使用劳动能力的角度来衡量的，具体表现在两个方面：一是支配自由，即劳动者能够自由提供劳动力并且在劳动力市场上与用人单位进行交换；二是使用自由，即在劳动关系存续期间，依据劳动法律规范和劳动合同的规定，用人单位可以自由役使劳动者的劳动力以完成生产经营任务。我们之所以争议农民工是不是劳动法上劳动者，其根本原因是农民工被束缚在土地上了，他们不能自由支配自身的劳动力。但是农业技术发展和不断推进的农业生产机械化导致了农民脱离了土地的束缚，大量的进入了劳动力市场。农民工具备了自由支配其劳动能力的可能性[ 参见2006年国务院发布的《国务院关于解决农民工问题的若干意见》。]。
劳动者资格的形式要件使其具备了进入劳动力市场上的资格，而劳动力市场的劳动者终究是要与用人单位建立劳动关系，从而使自己成为具体劳动关系中的劳动者，即已建立劳动关系的劳动者。
5.2劳动者资格的实质条件
根据国外有关劳动者资格的研究，并结合我国现有的关于劳动关系的研究，笔者认为劳动者资格的实质要件包括下面各项要求：
1、人身上的从属性。这里的人身从属性主要是指在劳动关系存续期间，劳动者的人格被用人单位所吸收；劳动者的人身自由受到用人单位工作制度的制约。简单地说，人身从属性就是劳动者人格的非独立性和人身自由的制约性。我们可以根据以下因素判断人身的从属性[ 参见黄越钦《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003 年版，第94—95页。]：（1）用人单位的工作规则，如工作日、工作时间的起止等；（2）安排和指示，即在劳动关系存续期间，用人单位享有安排和指示劳动者劳动的权利，劳动者则负有遵从的义务；（3）监督、检查，即劳动者有义务接受用人单位的监督、检查,以确定是否遵守工作规则或用人单位的安排和指示；（4）用人单位可以根据依法制定的内部规章惩戒违反劳动纪律的劳动者。
2、经济上的从属性。这里所讲的经济从属是指劳动者劳动权的实现越来越依靠用人单位，其所提供的劳动不再具有独立性和自主性。具体地说，在社会主义市场经济下，用人单位提供原料、工具和劳动场所等生产资料，而劳动者提供劳动力，两者有机的结合才能实现了社会的生产；而在这个过程中劳动者实现了劳动权，但他的劳动不再具有独立性，而是用人单位业务经营的一部分。我们可以根据如下因素来判断经济从属性[ 参见黄越钦《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003 年版，第95—96页。]：（1）生产组织体系属用人单位所有，即用人单位基于经营权的行使对生产所必备的组织、结构、设备，其享有充分支配、管理权；（2）生产工具属用人单位所有，即生产工具属用人单位所有,通常由劳动者使用；（3）生产材料由用人单位提供，即用人单位不但提供生产组织与工具，而且提供生产所需的材料。用人单位对生产材料始终拥有所有权，即使劳动者运用其劳动力作用于生产材料，也并不影响劳动成果的所有权归属。
3、劳动专属性。劳动关系是在用人单位有偿使用劳动力，从而实现其经营目标的过程中产生的，所以劳动者的劳动只能在劳动关系中得到体现，即劳动者从事的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动的专属性还表现在劳动者的劳动具有不可替代性，劳动者须亲自提供劳务，原则上不得由他人代服劳务。换句话说，劳动者必须亲自实施劳动行为，履行劳动合同所约定的义务。
4、劳动报酬的性质。虽然用人单位对劳动者的劳动报酬具有相当程度的自主权，但是劳动报酬是在订立劳动合同过程中协商确定的，并随着社会经济条件的发展而根据一定的比例有所变动。同时，劳动报酬的支付方式是持续和定期的，用人单位一般根据一定的周期而支付。劳动报酬是劳动者提供劳动力而获取的，与其提供的劳动力具有一定的“对价性”。
5、风险责任的负担。在实现劳动权的过程，所产生的风险和责任由用人单位承担，劳动者并不承担因劳动而产生的风险和责任。用人单位还要承担劳动者在从事与其劳动相关事务时可能遭受损害的风险责任，即用人单位应该承担为劳动者办理各种社会保险的义务。
5.3小结
在经济地位和信息不对称的劳动力市场上，用人单位占据着雄厚的生产资料而处于强势地位，劳动者处于弱势地位。所以劳动者的劳动权必须结合用人单位的生产资料才能实现。随着社会主义市场经济的深入发展，劳动力市场上的劳动者阶层将不断扩大。因此，在讨论劳动者资格时，我们要从形式和实质两个方面讨论。劳动者资格形式要件主要是用来规定劳动者进入劳动力市场的资格问题。劳动者资格形式要件包括年龄、体力、智力和身体自由。而劳动者资格的实质条件是在具体劳动关系来界定劳动者的，这影响到劳动者各项劳动权利能否顺利实现。劳动者资格的实质要件包括人身从属性、经济从属性、劳动专属性、劳动报酬和风险责任。我们在具体案例中判断劳动者资格时，先要判断该自然人是否具备劳动者资格的形式要件；如果其具备了劳动者资格形式要件，我们就进一步分析该劳动者是否具备劳动者资格的实质要件，如此方能准确把握劳动者资格，在实际案例中保护劳动者的合法权益。总之，从形式和实质两个方面讨论劳动者资格是妥当的，能够更好保护劳动者权益，特别是处于劳动法边缘的劳动者的合法权益。
6劳动者资格问题的进一步思考
6.1.1劳动者法律概念的批判
诚如前述，有关劳动者的法律概念无论是劳动法学界还是立法司法实务部门，都是从劳动法律关系的基本特征——从属性出发，定义劳动者的。这种方法给劳动者下概念，我们没有异议，但是问题是，我国劳动法律规范的劳动者并不仅仅局限于建立劳动法律关系的劳动者，再加上广大社会成员有关劳动者的思维方式不同法律研究者。因此，本文初步认为劳动者的既有法律概念有待进一步完善。劳动者是劳动力市场上的重要主体，劳动法律规范作为调整劳动力市场的主要法律规范本应该在对劳动者做出统一的规定。然而由于社会经济的原因，我国劳动法律规范内部并没有统一规定劳动者，而是赋予不同劳动者这一的法律概念不同的内涵与外延，比如《劳动法》第3条和第12条、《劳动法》与《就业促进法》以及劳动基准法与社会保险法。事实上，劳动者作为劳动关系的特有主体必须严格适用，但是我们却不断滥用劳动者，导致社会成员混淆了劳动者的应有含义。虽然有学者对劳动者从理论上给出了最广义、广义与狭义三种不同范围的劳动者概念，并且认为在劳动法学上，应该使用最狭义上的劳动者法律概念。这种有关劳动者的法律概念虽然经典和权威，但是这种概念还是没有摆脱劳动关系从属性的窠臼，而忽视了未建立劳动关系的劳动者。至此，本文认为应该重新审思我国劳动者法律概念。
6.1.2劳动资格下的劳动者法律概念
众所周知，不同的劳动形式形成不同社会经济关系，而不同经济关系又造就内涵各异的劳动者。具体到劳动法律规范上，劳动是一种自他劳动，就是劳动者的劳动力与用人单位的生产资料有机结合的创造企业价值和社会财富的创造过程，这种过程带有浓厚的持续色彩，不以追求劳动成果为根本目的。另一方面，劳动者实现劳动权需要用人单位的协作，正是劳动者在用人单位组织生产劳动过程中实现了劳动的物化，获取了生存与发展的生活资料。虽然那些处于劳动力市场上的劳动者，尚没有与用人单位形成劳动关系，但是这些劳动者具有与用人单位缔结劳动合同可能性，进而实现劳动权。因此，本文认为这些劳动者存在纳入既有劳动者法律概念予以研究的可能性。劳动关系中劳动者从来是劳动法学理论关注的对象。但是劳动者身份关系的相对性和劳动力的再生产导致了劳动关系中劳动者的新陈代谢。因此，我们应该从劳动合同的签订和终止，劳动者进入或者退出劳动关系的动态出发，重新定义劳动者的法律概念。如果我们坚持使用既有的劳动者法律概念来解释劳动司法实务中的新型主体，如高校学生、家政服务人员以及离休返聘人员，同时又怎样去规范和解释那些既有的未建立劳动关系而继续处于劳动力市场上未就业的劳动人员？更不论说劳动关系随时变动的劳动者。劳动动力市场上的现实状况要求我们亟需解决劳动者法律概念问题中的问题。
自然人要成为劳动法上的劳动者必须具备一定的要件，即劳动者资格问题。劳动者资格为我们识别和判断某人是否是劳动者以及是否处于劳动关系提供了判断标准和依据。本文从我国既有劳动者资格研究的基础出发，评析了这些研究中存在的问题，并从形式要件和实质要件两个方面论证了劳动者资格问题。劳动者资格的形式要件讲的是自然人成为进入劳动力市场成为劳动法上劳动者应该具有的条件和资格，劳动者权利能力问题事实上解决了这个问题，但是理论和实践部门去忽视这个问题，进而大肆推进劳动立法的盲目和泛滥。形式要件解决的就是某人成为劳动者应该具备的条件，克服了既有劳动法律概念不能包容处于劳动力市场而未建立劳动关系的劳动者问题。劳动者资格中实质要件是从劳动关系的基本特征出发来判断劳动关系中的劳动者的身份问题以及用来识别劳动法律关系。不可否认，劳动者资格问题与既有劳动者资格研究一样没有脱离劳动关系从属性的窠臼。劳动者实现劳动权利必须与用人单位建立劳动关系，而用人单位生产经营目的的实现同样离不开劳动者的劳动活动。因此，无论是劳动者还是用人单位，劳动关系是他们实现彼此权益的纽带和桥梁。从劳动者与劳动关系的逻辑顺序看，劳动者资格中的实质要件在一定程度上重述劳动关系基本特征。但是，劳动者主体资格的形式要件和实质要件全面涵盖了劳动法律规范中不同层次劳动者所应具备的要件和资格，从理论上消除了既有劳动者法律概念存在的问题。本文认为，从劳动者资格的角度看，劳动者的法律中概念应该包括这些要素劳动能力、劳动意愿、无产性以及自由支配劳动力等因素。劳动能力和自由支配劳动力解决的是劳动者在劳动力市场和劳动关系中具有供应或者交换劳动力这一特殊商品的可能性，劳动意愿表明了劳动者限制自身部分自由而参加用人单位的生产经营活动愿意接受用人单位支配自己的劳动力而保证生产顺利进行。劳动者无产性是劳动者进行自他劳动获取劳动报酬实现劳动权的内在需求。无产性简单地讲，本文认为劳动者必须在劳动法律规范下没有任何生产资料或者主要生产资料。无产性解决了劳动者缺少自我劳动和雇佣他人为自己劳动的可能性，为劳动者进入劳动力市场奠定了物质基础。
6.1.3小结
为了消除劳动者的法律概念不周延的问题，保障劳动法律规范统一明确规定劳动者避免劳动者含义再次混淆，同时也为了适应广大社会成员的思维方式，保护劳动者合法权益，我们必须重新看待既有劳动法学研究中有关劳动者法律概念。本文认为，所谓劳动者，是指与用人单位相对应而存在的，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，自愿用人单位的管理、指挥和监督下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。
6.2反思劳动关系的基本特征——从属性
人的思维方式和群体生活使人们在社会生活里形成各种形态的社会关系，法律关系是这些关系中的一种。社会身份的相对性与社会关系的易变性造成了社会关系的相对性，据此，本文认为法律关系不是绝对变动、相互联系，而不是相对静止和孤立的。同理，劳动关系是绝对变动而彼此联系的。事实上，法律关系学说作为一种重要的法律分析工具，在民商法学领域和行政法学领域已经有所运用了，例如德国行政法学中运用法律关系解释行政主体与行政相对人之间的权利关系。因此，运用法律关系去分析劳动关系中的相关主体——劳动者，不能说是一种新的研究方法与思维方式。
6.2.1劳动资格下的劳动关系
劳动关系作为一种分析工具，既可以用来描述劳动者与用人单位双方权利义务关系的运行状态，也可以用来研究劳动者与用人单位等法律主体的有关问题，还可以用来研究劳动关系中制度。既有的劳动资格研究是围绕劳动关系的从属性特征而展开，从劳动者资格的角度继续重述劳动关系的属性。这种研究方法是存在逻辑错误的，既劳动关系的从属性用来说明劳动者资格，而劳动者资格又用来说明劳动关系的从属性。另外，劳动者与劳动关系的逻辑顺序迫使我们重新思考劳动关系。因此，本文从劳动者资格的角度反思既有劳动关系的从属性。
法律关系，是指法律规范所调整人们行为过程中所形成的一种特殊社会关系，即法律上的权利义务关系。生产劳动是人类社会存在和发展的基础，在生产劳动的过程中人们会形成各种类型劳动关系。劳动关系是指人们在从事劳动过程中发生的各种关系，在生产劳动过程中，人们一方面与自然界发生关系，另一方面人们彼此之间会发生一定的联系。劳动法律关系只是人们在劳动过程中所结成的社会关系中的一种，所以，我们不能简单地认为人们在社会生活发生的各种劳动关系就是劳动法律关系。劳动法律关系是指劳动法律规范所调整的人们在劳动过程中形式的一种特殊的社会关系，即劳动者和用人单位在实现劳动过程所形成的一种社会关系，这种社会关系是以劳动权利和劳动义务为内容的。劳动法学界普遍认为劳动法律关系有如下的特征：（1）劳动法律关系的当事人一方是劳动者，另一方是用人单位；（2）劳动法律关系是在实现劳动过程中发生的社会关系；（3）劳动法律关系是具有人身关系属性和财产关系属性的社会关系；（4）劳动法律关系具有平等性和隶属性的社会关系。至此，劳动法律关系衍生于劳动关系，是对劳动关系中利他劳动关系的法律化。这种利他劳动关系说明了劳动者实现劳动权利获取必须生活资料有赖于用人单位的生产经营资料，同样用人单位实现生产经营成果获取企业利润需要劳动者的劳动力。既有的劳动资格研究与劳动者法律概念是以劳动者依赖并从属用人单位而展开，并将劳者的从属性作为劳动关系的基本特征。
本文的疑问是劳动关系的基本特征是否能够涵盖劳动法律规范上不同层次的劳动者法律概念？是否能够解释用人单位实现企业利润有赖劳动者的劳动力？是否可以解释具有特殊劳动技能劳动者对用人单位的制约？答案显然是否定的。因为在我国市场经济不完善与经济发展的不平衡导致了现有法律规范规定了不同层次与含义的劳动者。另外劳动关系的从属性仅仅表明了劳动法律关系与其他法律关系的根本区别，但没有合理解释劳动者与用人单位的彼此依赖关系。在社会分工和公司经济的发展下，劳动者的劳动力作用于用人单位生产资料创造企业利润，增加了社会财富。在用人单位组织的生产劳动过程中，劳动者通过用人单位协商用交换劳动力来获取劳动报酬，实现了劳动权；用人单位支付劳动报酬获取支配劳动者的活劳动的权利，组织生产经营活动来创造产品或者提供了服务，实现企业利润。劳动者成为劳动者的物质基础，即劳动者与用人单位在生产过程中的形成的经济法关系——劳动者的活劳动作用于用人单位生产资料创造产品或提供服务。从这个角度看，劳动者实现劳动权利依赖于用人的单位所提供的生产经营场所和生产资料等。本文认为劳资关系合理解决了劳动与用人单位彼此合作实现彼此利益的权利义务关系。既然劳动关系已经被劳动法学者、劳动立法部门以及司法实务部门广泛使用，本文认为没有必有将业已成熟的法律用语进行变更——劳动关系变更为劳资关系。虽然如此，但是建立劳动关系基础上的劳动者法律概念所存在的问题仍然没有解决。因此，我们需要运用法律解释的方法完善劳动关系进而研究劳动者的法律概念。研究结论因为不同论证视角与思维方式而有所差异，但是上面的结论没有否认劳动关系的从属性。劳动法学者之所以将从属性作为劳动关系的基本特征是因为他们是从劳动关系中劳动者与用人单位的法律地位和权利义务配置来解释劳动法律关系的。问题的关键是这种观点是否合理解释劳动力市场上相关主体所蕴含的问题。在我们国家，劳动者的数量远远大于用人单位，造成了劳动力市场上的供需严重失衡。用人单位天然的经济优势和广泛的信息造成了劳动者经济和信息方面的弱势，加上我国劳动者自身所带有的缺陷，即不能也没有条件真正团结起来与用人单位在法律上抗衡来保护与维护自身的合法权益。所有这些导致了劳动法学者和司法实践部门同情和关注劳动者弱势地位，给予法律上更多的关怀。这种现象和先入为主的思维模式往往忽视了用人单位对劳动者的经济依赖，不能解释具有特殊劳动技能的劳动者的强势，也忽视了未建立劳动关系的劳动者。
因此，本文在论证劳动者资格时没有回避劳动关系的从属性，但是劳动者资格的形式要件和实质要件摆脱了劳动关系的从属性窠臼，比较完善的解释了劳动者与用人单位的彼此依赖关系。据此，从劳动者资格的形式要件和实质要件看， 劳动关系是劳动者提供劳动力作用于用人单位生产资料生产产品或提供服务的过程中，劳动者与用人单位彼此交换获取经济利益的权利义务关系。
6.2.2平等原则下的劳动关系
平等原则，即“所有公民在法律面前平等”是我国宪法所确立的重要宪法规则，为所有部门法律规范所遭受，劳动法律部门也不例外。在这个原则下，作为劳动力市场上劳动者和用人单位的法律地位始终平等，无论两者没有建立劳动法律关系，还是正在建立劳动法律关系，哪怕是已经建立法律关系。简单地说，法律主体法律地位的平等与法律主体权利义务的配置没有必要联系。法理上始终强调权利义务总体上的平衡，这在劳动法上仍然使用，即劳动者的权利表现为用人单位的义务，用人单位的权利则表现为劳动者的义务，两者在数量和质量是平衡。没有那个民主法治国家会在劳动立法中因为劳动者的弱势地位就给予更多的权利而加重用人单位的义务。从市场经济下平等交换研究劳动者和用人单位的之间的经济关系时，我们发现劳动者和用人单位彼此独立、自由地进行交换：劳动者用他们的劳动力换取用人单位所提供的生活资料等物质维持自身和家庭的发展，而用人单位需要劳动者的活劳动作用于企业的生产资料实现企业再生产。一句话，劳动者和用人单位是在劳动力市场彼此平等交换获取自身所需要物质而已。
因此，本文认为，劳动关系就这么简单。如果劳动关系有特别，那么这个特别物质基础就是产生劳动关系的基础——劳动。劳动的重要性是不言而喻的，而劳动是劳动者获取生活资料，维持自身和家庭持续发展的物质基础，也是劳动力再生产的物质前提，另一方面，劳动能够推动企业再生产，提高生产技术，增加社会整体财富，从根本上推进了人类文明的发展。所以，劳动法上的劳动既关系到劳动者自己的生存和发展，也影响用人单位和整个社会的发展。劳动的重要性不能否认劳动者与用人单位在彼此交换获取各自利益的权利义务中，法律地位平等，权利义务的配置在数量和质量上是动态平衡的。
6.2.3小结
我国劳动法学理论将从属性作为劳动关系的基本特征时，带有明显的主观偏见——劳动者是弱势群体，只有劳动者依附于用人单位方能实现劳动权。但是这种研究仅仅是围绕建立劳动关系的劳动者而展开，忽视了用人单位对劳动者的依赖以及劳动者在一定程度上制约了用人单位。因此，劳动关系的从属性不能解决劳动关系的经济基础，更不能有力应对劳动者和用人单位法律地位平等与权利义务配置的动态平衡等问题所带来的挑战。总之，从经济基础上看，劳动关系是劳动者的劳动力与用人单位生产资料彼此结合过程中所形成的权利义务关系；平等原则则从市场经济和劳动者与用人单位彼此依赖的角度概括劳动者在劳动关系中始终保持人格独立与自由的现实性，法律地位平等和权利义务等量同质是平等原则的主要表现。
6.3劳动者的法律本质
劳动者资格中实质条件没有否认劳动关系的从属性，但是劳动者资格并非因为从属性就一劳永逸的完善了。现有法律规范赋予劳动者这一法律概念不同的含义，而劳动基准法与劳动就业法作为同一部门法中使用了的劳动者含义并不相同，前者是处于劳动关系中的劳动者，后者是劳动力市场没有与用人单位建立法律关系的劳动者。同一法律概念——劳动者的不同含义造成了实践中不能保护劳动者的尴尬。
劳动者资格问题解决的是自然人成为劳动法上劳动者的可能性，而劳动者的法律本质解决的是劳动者应该具有的属性或根本特征。两者共同解决了劳动者的身份识别问题。传统劳动关系根据劳动者与用人单位权利义务配置的差异以及劳动者的弱势地位强调了劳动者实现劳动权严重依赖用人单位，但是忽视了没有处于具体劳动关系中的劳动者，无视用人单位对劳动者的经济需求。劳动关系的从属性不能回应劳动关系中的平等因素，而这种平等性表现在劳动者与用人单位法律地位平等与权利义务数量与质量的动态平衡两个方面。劳动关系的运行应该坚持市场经济的特有规律——平等与自由，但是追求自身利益最大化的自然本性造成用人单位和劳动者冒着道德风险谋求最大经济利益，因此，国家有正当性来干预劳动关系，关注劳动者权利义务。但是国家保护劳动者的好意不能抹杀劳动关系的平等性。另外，劳动关系的经济基础是劳动者在用人单位的安排与指导下，提供劳动力用生产资料创造产品或提供服务的经济过程。在这个过程中，用人单位与劳动者的彼此依赖，互相作用，实现利益共享。总之，劳动关系在经济和法律上应该自由平等的，劳动者也没有因为加入用人单位就丧失自己的人格独立与尊严，同样，用人单位不能因给劳动者提供了获取生活资料的手段和方式就可以大肆压榨劳动者。
综上，本文认为，劳动者的法律本质是劳动者是劳动力市场上的重要主体，自由、平等地在劳动力市场上选择用人单位，并自愿交换劳动力获取生活资料的自然人，即使他们在用人单位的组织安排下从事劳动活动，人格的平等与独立也不能被抹杀。

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