[ 孙俊强 ]——(2012-4-21) / 已阅25180次

3.国外劳动者资格的国外研究
劳动者资格问题是在劳动者法律概念的基础上提出来了，是劳动者权利能力和劳动者身份识别或判断标准的有机结合，是理解和把握劳动者的内涵和外延的关键概念。我国目前关于劳动者资格的研究是在借鉴大陆法系国家从属性标准的基础了发展起来的，对于确认已建立劳动关系的劳动者资格有着重要意义。而劳动法学界是比照民事主体资格来判断劳动者权利能力的，但这种判断并不是建立在准确理解劳动关系的基础上的，因而，在实务中不能有效解决劳动争议案件。因此，我们要全面了解国外关于劳动者资格的研究，并对其进行评析，以此来全面研究我国劳动者资格的判断问题。
3.1国外劳动者主体资格研究简介[ 参见许明月《劳动法适用中的劳动者身份的识别问题》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2004年第6期；侯玲玲、王全兴《劳动法上劳动者概念之研究》，载《云南大学学报法学版》，2006年第1期；吕琳《论“劳动者”主体界定之标准》，载《法商研究》2005年第3期。]
3.1.1从属性标准
在大陆法系国家，判断雇工时特别强调其对雇主的从属性或依赖性。一般认为，雇佣劳动者是指从事在时间、地点和方式等方面由雇主控制的、屈从于或依赖于雇主而进行劳动的劳动者。其所谓从属性或依赖性意味着劳动者在劳动过程中与雇主存在身份和经济上的联系，而不是受用人单位支配劳动者劳动力。身份和经济上的联系表明劳动者一方所从事的劳动不具有独立的意义，仅仅是用人单位所组织的生产经营活动的一部分；劳动者被视为用人单位拥有的组织的组成人员，在劳动过程中，接受雇主的组织、领导和安排。从属性标准分为人格从属说和经济从属说。人格从属说是指除法律、团体协约、经营协定和劳动契约另有规定外，劳动者在用人单位安排和指挥下，由用人单位单方决定劳动场所、时间、种类等之他人决定劳动而言。经济从属说的重点在于劳动者并非为自己的经营劳动，而是为他人之目的劳动，劳动者既不是用自己的生产工具从事生产劳动，也不能运用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响。
3.1.2意思表示一致标准[ 转引自吕琳《论“劳动者”主体界定之标准》，载《法商研究》2005年第3期。]
意思表示一致标准按照契约法原理和劳动法理论，劳动者为劳动契约的一方当事人，劳动契约的成立为判定劳动者不可或缺的要素。通说认为，劳动契约关系成立，除客观上必须有从属关系存在外，还不可欠缺当事人意思表示一致。意思表示一致标准分为强化的“默示劳动契约说”、“默示劳动契约说”和“事实劳动契约说”。“事实劳动契约说”认为，为保护弱势劳工的权益，劳动者与实际使用该劳动力的用人单位之间，如具有客观的从属关系时，即可拟制或推定劳资双方事实上已经成立劳动契约。“默示劳动契约说”主张劳动契约的成立除必须要以存在从属关系为前提外，仍不可欠缺当事人意思表示一致的要素；同时，只要劳资双方存在从属关系的事实，该事实的成立客观上即等同于双方当事人间已有订立契约的默示的意思表示，如此在理论上才能保有一贯性，而且符合现实的状况。强化的“默示劳动契约说”认为，固然从属关系存在本身可视为劳资双方默示订立劳动契约的意思表示，但若仅在外观上具有单纯指挥监督与命令的事实，也不宜轻易认定有劳动契约关系存在，应该扩张从属关系的判断要素,至少必须有足以认定劳动者系以雇主为对象“提供劳务”，而用人单位对劳动者也有“给付工资”的客观事实。
3.1.3控制标准
在英国和英联邦国家，对于劳动者的界定在历史上主要采用所谓的“控制标准”。最初的控制标准侧重于考察对劳动者的实际控制，但人们逐渐发现，在他人实际控制下进行劳动的人并非都具有劳动基准法上劳动者的性质，一些自雇独立劳动者实际上也是在他人的实际控制下进行劳动的，但他们所从事的劳动则是独立的劳动，因此实际控制标准往往不能区分劳动基准法上劳动者和自雇独立劳动者。后来“控制标准”逐渐演化为“控制权”标准。此时，法院开始强调用人单位对劳动者的控制权，在1946年Short诉J and W. Henderson Ltd.一案中，桑考顿法官重申，在确认某人是否为劳动者时，应该考虑用人单位是否具有以下权力：（1）对劳动提供者的选择权；（2）工资或其他报酬的决定权；（3）对于工作方式的控制权；（4）中止及解雇权。在英国，控制标准直到现在对于劳动者的确定仍然发挥着一定作用。
3.1.4组织标准[ 参见许明月《劳动法适用中的劳动者身份的识别问题》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2004年第6期；侯玲玲、王全兴《劳动法上劳动者概念之研究》，载《云南大学学报法学版》]
该标准强调劳动者工作与其所在用人单位业务的关联性，即作为劳动者，其所从事的工作应当是用人单位所进行业务的组成部分。在现代企业组织形态之下，劳动者与用人单位订立劳动契约时，其劳动的提供大多非独立提供即能达到劳动的契约目的。劳动者也将依据企业组织的编制，安排其成为企业从业人员之一。英国法官丹宁勋爵在1952年Stevenson，Jordan and Harrison Ltd.诉Macdonald and Evans一案中，他指出：“在劳务合同场合，某人要作为业务一部分而被雇佣，其所做的工作是业务整体的一部分；而在服务合同场合，其工作不是业务的必要组成，而仅仅附属于业务而已。”
3.1.5小结
通过上述简单介绍，我们明白了国外关于劳动者资格的研究，这对于我国劳动法学深入研究劳动者资格有着重要的借鉴意义。无论是大陆法系国家的从属性研究还是英美法系国家的控制标准，这些研究的共同点是强调了劳动者实现劳动权离不开用人单位，劳动者的劳动丧失了独立性融入到了用人单位的生产经营过程。总之，国外劳动者主体资格研究是劳动者劳动的非独立性的角度研究了劳动者的资格问题。
3.2评析国外劳动者资格研究
国外关于劳动者资格的研究，对于我国劳动法学深入研究劳动者资格有着重要的借鉴意义。但是，我们也不能认为国外这些理论至善至美，完全适合我国劳动力市场的现实状况。从整体上看，前述的标准是通过考察劳动关系的特征来考察劳动者资格的，这对于我们研究劳动者资格有一定的帮助。但是，这些标准是建立在处于劳动关系中的劳动者是有完全行为能力的自然人这一假定上的。其完全忽略了自然人成为劳动者是有条件的，并不是所有的人都能成为劳动者的这一事实。除此之外，前述的各个标准也是存在瑕疵的，现做如下分析。
第一，从属性标准是从劳动者与用人单位地位不平等的角度判断劳动者资格的，可以说抓住了确认劳动者资格的核心问题，使我们能够准确把握劳动者概念，从而为各国普遍采用。然而，从属性标准仅仅从理论上说明了具体劳动关系中的劳动者资格问题，而且是判断劳动者资格的唯一标准，这是不妥当的。在劳动力市场上，劳动者与用人单位为在建立劳动关系前，双方的法律地位是平等的，无所谓劳动者从属于用人单位之说。同时，从属性标准所具有的抽象性使我们不得不怀疑它的可操作性。
第二，意思表示一致标准是对从属性标准的修正，通过劳动契约这一外观来使从属性的标准具有了可操作性。该标准始终在强调意思一致和从属性，应该说是完美的。但现实情况是，用人单位和劳动者在经济地位不平等和信息不对称，双方能否达成真实的意思一致是值得怀疑的，因为意思一致是民法特有的概念，是在主体地位平等的基础上实现的。从属性表明了用人单位和劳动者地位的不平等，在这种情况下，意思一致标准是自相矛盾的。
第三，控制标准是在一定意义上是从属性标准的另一种表述，是从用人单位所享有的单方决定权角度判断劳动者的，强调用人单位的选择权和控制权。但在特殊情况下，劳动者，特别是具有特殊技能的劳动者拥有选择用人单位的权利。而且在劳动报酬和劳动关系是否存续等方面，劳动者依据劳动法律规定而享有一定选择权[ 我国《劳动合同法》第四章规定的解除和终止方面赋予了劳动者解除和终止劳动合同的选择权；同时我国在各省市试行的包括劳动报酬在内的用工协商机制逐步修正了用人单位的单方决定权。]。控制标准不能完全回应这种情况，事实上它已经逐步丧失了判断劳动者资格的基础功能。
第四，组织标准是从用人单位的组织构成角度分析劳动者的。首先它认为，劳动者所进行的劳动不具有独立性，是用人单位业务经营的一部分，这是应该肯定的；但是在一定情况下，它又是将劳动看成了劳动成果的交付，忽视了劳动法上劳动是劳动者实现劳动权的过程和活动这一特殊性。其次，该标准的不具备独立性，仅仅是对大陆法系从属性标准的部分强调而已，具有片面性；而组织本身的模糊性使得其在某些案例中起不到判断作用。
3.3国外劳动者资格研究的法理启示
诚如我们所分析那样，国外关于劳动者资格的研究，只是从一个角度或方面判断劳动者的，从而也只能揭示了劳动者资格某些方面的判断标准。为了克服这些标准单独使用的缺陷，现代各国，对于劳动者资格的确定普遍采用综合标准，即法院在处理具体案件时往往要从案件的具体情况出发，对各方面的因素进行综合的考察，才能确定某人是否为劳动法中的劳动者。通常考虑的因素包括[ 参见许明月《劳动法适用中的劳动者身份的识别问题》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2004年第6期；当然这里的综合性判断标准是从属性为基点而展开的，使其作为判断标准更加具有可操作性。]：（1）劳动目的。雇工提供的劳动通常为他人经营业务的一部分，如果为自己而进行劳动，就不是劳动者。（2）劳动报酬的支付方式。作为劳动者，劳动报酬通常按照事先约定的标准定期支付。（3）劳动的不可替代性。作为劳动者必须亲自给付劳动，不能以其他人替代其履行劳动义务，而作为承包人或承揽人在接受承担任务后，可以指定其他人完成某项工作。（4）控制程度。用人单位对劳动者的控制往往表现在工作任务和工作方式等方面，委托人对承揽人的控制往往是为了使工作成果达到一定的要求。（5）生产工具、劳动对象和劳动条件的提供。劳动者进行劳动所需的生产工具、劳动对象和其他劳动条件一般是由用人单位提供。（6）获利机会。在雇佣劳动中，劳动者在通常情况下仅能获得劳动报酬，不能获得经营利润。（7）风险损失。就劳动者而言，一般情况下不承担损失的风险；等等。
3.4小结
我国的劳动法学理论是学习和借鉴大陆法系国家的，因此我们在研究劳动者资格时受到大陆法系国家关于劳动者资格研究的影响。同时，英美法系关于判断劳动者资格的标准与大陆法系有着千丝万缕的联系，但他们是法院在处理个别劳动争议案件中建立起来的。这种方法多少影响了我们研究劳动者资格这一问题。因此，就如同现代各国在劳动者资格方面采用综合标准进行判断一样，我们在研究劳动者资格时也应该综合考虑国外关于劳动者资格的研究，并结合我国的现实状况来全面探讨劳动者资格这一问题。
4.我国劳动者资格研究
4.1我国劳动者资格研究的现状
在国外关于劳动者资格研究的影响下，学界和司法实务界在判断劳动者资格方面取得一定的成绩，他们认为劳动者的主体资格，是指劳动法律规范规定的自然人成为劳动者应当具备的条件；同时，也是我们在具体劳动纠纷案例中判断自然人是否是劳动法上的劳动者的判断依据。劳动者资格是理解和把握劳动者概念的关键，我国很多学者对于如何判断劳动者进行了研究。但是，我国现有的有关劳动者资格的研究具有片面性。具体地说，这些研究是从微观层面上进行的，即以劳动关系为基准来研究已建立劳动关系的劳动者资格问题而忽视了劳动法所规范的但没有参加劳动关系的劳动者。而在劳动司法实务界是比照民事主体资格来判断劳动者权利能力进而判断劳动者资格。从一定角度上讲，带有民法色彩劳动者资格是一种宏观视角下判断劳动者资格的标准，但其在解决具体劳动纠纷案例中确认劳动者资格没有多大作用。由于我们没有全面理顺劳动者资格，因此在司法实务中，我们会对以下人员做出是劳动者或者不是劳动者的判断，这些人员包括但不限于高等院校的学生、返聘人员、农民工、家政人员和企业高级管理人员。因此，为了有效保护劳动者合法权益，我们应该在分析我国关于劳动者资格的研究缺陷的基础上，借鉴国外关于劳动者资格的研究，进一步完善我国劳动者资格的研究。
4.2我国劳动者主体资格研究的缺陷
4.2.1带有民事色彩的劳动者资格评析
基于民事主体资格来判断劳动者资格，对于我们从宏观上把握劳动者的概念有着重要意义。依据这种对劳动者资格的宏观把握，我们大体上知道了劳动者应该具备的条件，至少也应该知道劳动者必须具有一定的行为能力，否则我们的生产劳动将不能顺利进行下去。但是这种基于民事主体资格来判断劳动者资格的观点（以下简称带有民法色彩的劳动者资格）不能准确抓住劳动者的法律本质，进而不利于全面保障劳动者合法权益。带有民法色彩的劳动者资格的缺陷具体表现在如下几个方面。
首先，劳动法和民法是两个不同的法律部门，所体现的理念是不同的。劳动法是社会法的一个重要分支，而社会法介于公法和私法之间，其基本理念是社会本位，即以实现绝大多数社会成员的利益为基本目标。而民法作为私法的重要组成部分，是调整私人之间的利益冲突的法律规范，而私法的基本理念就是维护私人自治，保障私人的合法权益。劳动者资格建立应该依据劳动法的基本理念而建立，而不能完全拘泥于民事主体资格，从而准确把握劳动者的内涵和外延。
其次，在现代社会有这样一种趋势：为他人劳动已经成为劳动者生存和发展的基础。从这个意义上说，劳动者作为自然人应该具有一定的劳动技术能力，否则无法有效获得劳动报酬以维持自己和家庭的生存和发展。而带有民法色彩的劳动者资格恰恰忽视了这一点，仅仅从理论上研究劳动者资格问题，忽视了这一事实；其所带有浓厚的抽象性，不利于实务操作。
再次，劳动者的权利能力具有特殊性。民事主体资格是由民事权利能力和行为能力组成的，而在民事法律制度中有这样一种情况，即具有民事权利能力但不具备民事行为能力。但劳动者其所具备权利能力和相应的行为能力具有特殊，即劳动者的权利能力和行为能力是统一的，具有不可分割性。具体表现在两个方面[ 郑尚元主编《劳动法学》，北京，中国政法大学出版社2004年版，第47页。]：其一，时间上的统一性，即二者同时产生，同时终止，不可分隔；其二，实现上的统一性，即二者统一于劳动者本人，不允许他人代替。
最后，劳动者资格受到国家干涉。正如前面所涉及到的，劳动法是社会法的一个分支，而社会生活中的大多数成员具有劳动者资格。为了实现社会的整体效益，国家不得不干涉劳动者资格。这种干涉首先体现为对于劳动者年龄的规定，如我国《劳动法》第15条第1款规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”之所以对劳动者资格干涉，国家是基于如下考虑的：第一，劳动是社会存在和发展的基础，因此，劳动不同自然人的其他行为，应该具备一定的条件要求，如劳动经验和劳动技术；第二，劳动者要实现其劳动权需要具备相应的行为能力，至少应该是限制行为能力人；第三，用人单位为了追求利润最大化，有可能会使用大量不具备劳动者资格的人，主要是童工，但也包括使用不具备从事相应劳动技术资格的人。
总之，带有民法色彩的劳动者资格理论是从宏观层面上理解劳动者资格的，对于设立劳动力市场的准入规则有着重要意义。但是，在具体案例中以此确认劳动者资格不能起到实质性作用。
4.2.2评析劳动关系下的劳动者资格研究
在微观层面上，我们是通过具体的劳动关系来判断劳动者资格的，进而归纳了在劳动关系存续期间确认劳动者的一系列标准。而这些标准是以从属性为核心而展开的。在前面的论述中，我们已经分析过了这种判断标准的缺陷，即只能确认劳动关系存续期间劳动者资格，不能完整地确认劳动者资格。因此在这里不再赘述。同时，现有的文献资料是以劳动关系的特征为切入点研究劳动者资格的，而在现实生活中，劳动关系和劳务关系有时候是无法准确甄别的，另外劳动者与劳动关系的逻辑顺序使得劳动者与劳动关系不能彻底独立而分开研究。因此，本文着重讨论基于具体劳动关系来归纳出的劳动者资格这一研究论证方法的弊端。
4.2.2.1具体劳动关系中的劳动者资格。
劳动法学界是从劳动关系的特殊性出发，即通过认定劳动力提供者和劳动力使用者之间形成的法律关系是否为劳动关系来判断劳动力提供者是否属于劳动法上的劳动者。正如前文所提及的，劳动关系和劳务关系有时候是无法准确界定，但是学者们还是在理论层面上对两者进行了甄别。具体来说，两者的甄别标准表现在：第一，主体不同。劳动关系的主体一方必然是用人单位，而劳务关系的主体是自然人、法人和其他经济组织；第二，双方的法律地位不同。劳动关系的主体是不平等的，而劳务关系的主体始终是平等的；第三，权利义务不同；第四，劳动风险责任承担不同。劳动关系的风险和责任由用人单位承担，而劳务关系的风险和责任由双方约定；第五，劳动酬金性质不同。前者的劳动酬金是生活消费品的一种分配形式，遵循按劳分配原则，由劳动力接受方持续、定期支付；后者的劳务酬金与商品交换中的价款具有同样性质，遵循商品定价规则，通常由劳务接受方一次性支付或分多次支付；第六，适用法律不同。劳动关系适用劳动法律规范，而劳务关系适用民事法律。但是，理论和实践终究是有一定距离的，“由于客观上劳动关系与劳务关系极为相似，要对两者进行明确区分确非易事，通过上述标准进行判断，于实践中也存在一定困难。”[ 吕琳《论“劳动者”主体界定之标准》，载《法商研究》2005年第3期。]因为在劳动关系存续期间，用人单位和劳动者的地位是不平等的，其表现为隶属性。所以双方当事人法律地位是否平等，是甄别劳动关系和劳务关系的关键性因素。但是如何确定隶属性，却没有明确的规定，操作性很差。至于劳动关系与劳务关系的其他甄别标准，对于判断和区别两者的作用不大，因为这些标准是在甄别了劳动关系和劳务关系后才产生的效果。
总之，学界试图通过对劳动关系和劳务关系的甄别来确认劳动关系，进而在具体劳动关系中寻找界定劳动者资格的标准。但是由于理论的应然性和自身的抽象性，使得其不具有详备的可操作性，进而导致了其在司法实务不能发挥切实有效保障劳动者合法权益。
4.2.2.2事实劳动关系下的劳动者资格
原劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称该通知）规定，用人单位和劳动者存在如下情形视为劳动关系：第一、双方主体符合劳动法的规定；第二、劳动者受用人单位规章制度的约束，服从用人单位的管理和指挥；第三、劳动者从事的工作是用人单位业务的组成部分。同时，该通知规定如下证据可以证明双方之间可以存在劳动关系：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”应该说，这些规定对于在司法实务中准确理解劳动关系发挥重要作用。但是，这些法律规范的所使用的法律术语在很大程度上具有不确定性，如在“劳动关系自用工之日起建立”中“用工”就是一个不确定概念。劳动法律规范没有确立“用工”的判断标准的，这些都需要在司法实践中结合具体案例进行判断。同时，在“双方主体符合劳动法的规定”中并没有实际意义，因为《劳动法》没有规定劳动者和用人单位的主体资格问题，如何确立双方的主体资格还要进行个案分析。当然，在该通知中所规定的证明劳动关系存在的证据是建立在用人单位依据劳动法律规范进行用工行为的前提下的，事实上绝大多数用人单位并没有依据劳动法律规范行为。这使得这些能够证明劳动关系的证据根本不能存在；而且劳动力市场上，用人单位与劳动者地位事实上是极端不平等的，这导致“其他劳动者的证言”这一证据根本无法收集到。
总之，由于法律术语的不确定性和相关法律规定的模糊性，所以司法实务界通过界定劳动关系来确认劳动者资格这一判断方法是徒劳的。
4.2.3小结
劳动法学界和司法实务界通过确认劳动关系，从而归纳出了判断劳动者资格的一系列标准。这些标准主要是围绕劳动者和用人单位双方法律地位的不平等性展开的，有着明显的大陆法系有关劳动者资格理论的痕迹。[ 许明月教授认为识别劳动者身份应该考虑如下因素：身份关联性、劳动的非独立性和劳动的有偿性；吕琳博士认为以劳动使用从属性作为劳动者主体资格的判断标准，具体包括以下：（1）雇主可单方决定劳动提供者的工作时间、地点、工作任务的具体种类等劳动条件；（2）雇主拥有对劳动提供者的惩戒权；（3）劳动提供者提供的劳动具有专属性；（4）雇主对劳动提供者的劳动报酬具有相当程度的自主权，并且从劳劳动提供者的角度观察，该劳动报酬与其提供的劳动具有一定的“对价性”。张建伟硕士在吕琳博士的主张上有限制地注入了倾斜保护的标准。]正如前面论述的，判断劳动者资格的标准的单一性已经不能满足现实的需要，越来越多的国家采用综合标准来在个案中识别劳动者的。我们要在现有文献的基础上并结合我国劳动力市场上的现实状况，确立判断劳动者资格的标准。
5.完善我国劳动者资格
本文前面所提及的带有民法色彩的劳动者资格理论主要是从宏观上把握劳动者资格的，是对我国劳动法律规范上“劳动者”这一法律主体的整体研究。微观层面上，我国学者是通过借助研究劳动关系的甄别标准和法律特征入手，围绕从属性而展开对劳动者资格问题的研究。从一定角度上讲，劳动法学界的两种研究是劳动资格问题的两个方面。即，前者解决的是自然人成为劳动法意义上劳动者应该具备的条件，而后者是对具体劳动关系中劳动者法律身份的识别和判断，解决的是劳动者的保护问题。本文认为，对劳动者权利能力和劳动者身份识别统一于劳动者资格问题。劳动者资格研究不仅要解决自然人成为劳动法上劳动者的问题，而且也要为司法实践中如何判断劳动者提供理论上的依据。因此，我们把前者，即带有民法色彩的劳动者资格称为劳动者资格的形式要件，而把围绕劳动关系而展开的劳动者资格研究称为劳动者资格的实质条件。从形式要件和实质要件两个方面阐述劳动者资格问题，实现了劳动者权利能力和劳动者身份识别等问题理论上的统一。
5.1劳动者资格中的形式要件
依据常识，劳动是后天形成的，是需要一定的知识和技能。所以，从整体上看自然人要成为劳动者是要具备一定条件。例如，在劳动力市场用人单位招聘劳动者时会根据业务经营需要选择那些具有相应劳动经验的劳动者。劳动特殊性[ 劳动特殊性表现在以下几个方面：（1）从主体看，它是以劳动者（雇员）身份所从事的劳动；（2）从目的看，它是作为一种谋生手段的职业劳动；（3）从性质看，它是履行劳动法律义务的劳动；（4）从形式看，它是用人单位的集体劳动。具体参见王全兴著《劳动法》（第二版），北京，法律出版社2004年版，第29—31页。]决定了劳动力市场必须具有一定的准入条件，所以自然人要成为劳动力市场上的劳动者就必须具备一定的条件。根据我国的相关法律规定和现有的对劳动者资格研究，笔者认为劳动者资格的形式要件包括以下四个方面：
1、劳动年龄。劳动年龄在这里也可以称之为劳动行为能力，而事实上，世界各国都把人的年龄作为推定劳动行为能力有无和大小的一种法定依据。我国《劳动法》第15条第1款规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”第58条第2款规定：“未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。”也就是说，已满16周岁，不满18周岁的未成年人，虽然还没有被允许从事大众化的劳动，但是对于特殊的情况，在劳动合同约定的权利义务关系不违背有关法律、法规前提下，其也可以成为劳动者。在劳动力市场上，高等院校的学生是完全符合我国劳动法规定的年龄条件，具有与用人单位建立劳动关系的可能性。但是对于返聘人员是否是劳动者是有争议的，最大的理由是他们不符合劳动法规定的年龄条件[ 我国相关劳动法规规定了劳动者的退休年龄，男性劳动者是60周岁，女性劳动者是55周岁。对于规定劳动者退休年龄是否符合当下劳动力市场的状况还有待进一步考量。但有学者对此进行了研究，如何伦坤《返聘的劳动法规制研究》载《理论研究》2010年第5期；金荣标《论退休返聘行为之法律分析》，载http://lawyer.nwupl.cn/bbs/viewthread.php?tid=157，最后访问时间2010年11月29日16时20分。]。事实上，返聘人员是否是劳动者应该结合他们所从事的具体劳动来界定。
2、劳动能力。劳动能力是劳动者完成劳动任务的基本要求，这主要指健康条件。它包括两个方面：第一，劳动关系建立前的体力条件，主要是指疾病的限制。残疾人只能从事与其残疾状况相适应的职业，劳动法律规范对女职工、未成年工禁忌劳动范围做了相应规定。第二，建立劳动关系后要确定是否丧失健康条件。劳动关系存续期间劳动者可能会因工或因病完全或部分丧失劳动能力，导致劳动法律关系的变更或解除。

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