[ 孙百昌 ]——(2003-9-27) / 已阅36559次

特征五，获得“营业执照”的企业会被社会推定为“合乎法定条件”，因而登记行为会产生证明力，影响利益相关的第三人。

三、 商事登记立法需要明确的几个重大问题
前置审批问题的解决和登记系统的调整为企业登记达到社会和谐性[10]提供了前提。但是，企业登记毕竟是依法登记，如果不能制定好的企业登记实体法和程序法，我们仍然不能达到目标。企业登记改革最核心问题是法律设定。

考虑企业登记的法律设定，笔者认为需要特别研究明确以下几个重大问题：

1、 确定企业的合法性是商事登记立法的实质目的。
企业登记管制，政府要付出行政成本，企业要付出管理成本，两者共同导致社会总福利减少。那么，为什么大多数国家的政府仍要进行企业登记管制？

笔者认为，商事登记立法的实质目的是通过登记保证企业的合法性。在市场经济中，这一合法性保证可以减少交易成本，保护企业、股东、债权人和交易相对人的合法权益，进而增加社会总福利。如果由此导致社会总福利增减的代数和是正数，企业登记管制就能够得以存续。这是在现今世界放松政府管制的大趋势下，企业登记管制能够存在的理由。

商事登记立法需要围绕这一实质目的进行。

2、 政府在商事登记立法中可以使用的两个策略。
企业的合法性有两种情况，一是静态合法性，二是动态合法性。政府通过商事登记保证企业静态合法性的方式是利用企业的设立、变更和注销程序，这是政府强制管制的结果；保证企业动态合法性的主要方式是使用有关罚则“威胁”企业和控制企业的“信用”资源，这是政府和企业之间的博弈过程，博弈的均衡结果在于双方的策略。政府的主要策略是利用处罚减少企业的直接利益和利用控制企业信用等级增减企业的潜在利益。当前企业虚假登记和登记后违反登记法规的问题较多，一个重要原因在于目前企业登记管理的法律法规没有从博弈的角度去设定罚则（控制企业直接利益），更没有对企业信用等级进行控制的条款（控制企业潜在利益），放弃了一个重要的策略。因而登记管制博弈的均衡结果是不理想的。

3、 企业合法性的法律标准——界限划在哪？商事登记立法的一个基本原则。
确定企业的合法性标准十分重要，因为这个标准是一条企业是否合法的界线。正像婚姻法确定适婚年龄一样，过高和过低的企业合法性界线都将产生不良后果。一般地讲，企业合法性界限过高会人为制造“不合法”，而我们现在的问题主要是企业合法性界限过高，例如对注册资本规定等。

划定企业合法性界线的根本标准在于市场经济的客观需求。或者说商事登记立法的第一着眼点不是法学理论，而应是经济生活和经济规律，控制经济的法律不应脱离经济生活和违背经济规律，这是我们讨论商事登记立法的一个基本原则。这一着眼点直接决定了我们能否立出“好法”。

把握市场经济的客观需求，有两个需要注意的比例关系，一个是人的经营权、发展权和企业合法性标准的比例。经营权，发展权的量和一个社会的经济发展程度是正比例关系，经济发展社会发展人们享有经营权、发展权的水平就会高，因而企业登记的合法性标准就应当低；第二个是社会的道德水准和企业合法性标准的比例，在法的资源总量一定的情况下，扩张私权利，就意味着公权力的收缩，但是在现阶段或者说一个相当长的时期内，要保障公民的权利，还必须依靠一定量的国家权力来保障。后面我们会提到和借鉴德国的商事便捷原则，德国的道德水准是比较高的，例如他们的地铁没有卖票的人，也没有查票的人，乘坐地铁是由各人根据距离的远近自己到自动售票机上买票。

结合我国现状，我们试对企业的合法性标准得出这样的趋向性建议：静态低标准（低门槛），动态高标准（违者重罚，长期纪录）。

也许我们会问，静态低标准会不会使大量不合格的市场主体进入市场？

首先我们应当看到，在目前静态高标准（高门槛）的情况下，市场主体的情况并不容乐观，大量市场秩序整顿数据可以证明这一点。据计算，企业已经登记且不符合条件的概率为15%，不符合登记条件且前来申请登记的概率接近100%。也就是说，静态高标准不但损失了效率，而且并没有达到分离的目的。

其次，静态低标准是否可行？让我们看看英国企业登记的特点。英国企业登记的一个突出特点是对申请人的材料进行形式审查，所以登记速度快，一般需要5天，20英镑。加急1天就可以办完，需要100英镑。另一个突出的特点是没有注册资金限制，也不需要验资，企业资金是申请人自己申报的。第三个特点是设立公司的专项审批，全部实行事后审批。英国企业登记的基础是全国联网的个人信用制度。[11]

4、 必须考虑到工商行政管理人员的经济人特性，恰当地规定登记条件，并且这些条件一定要有可操作性，同时也不要使他们负担不可预期的责任。
在企业登记管制中，企业出现违法行为应当认为是企业自己的事，企业应当为此而承担责任。如果法律的规定隐含着连带和追究工商管理部门的责任，工商管理部门必然对此作出预期反映，太多的责任一定会导致对企业作出太多的限制，企业登记效率大大降低，借权力寻租以求得利益平衡的现象就会大量增加。

例子。（对登记条件做泛化的解释）．依照《公司法》第十九条的规定，设立有限责任公司的条件有5项。《公司登记管理条例》第十七条把这5项条件具体化为9个书面文件，其中有公司住所证明。由于大多数“公司住所”是租赁的，往往登记机关认为光有合同还不行，还需要房主的营业执照复印件（还需要加盖发照工商局的印章），还需要房主的房产证复印件（是否需要加盖房产部门的印章？）。于是，书面文件（九）实际上就泛化成了三个文件，况且要“加盖印章”。问题是，法规规定的书面文件（九）能这样泛化的理解吗？回答是：能！既然法规要求公司登记的申请者提交“公司住所证明”，可法规又没有指明这个证明确切的是指什么，显然执行者可以理解这个规定隐含着这样的意思：公司住所必须用文件来真正证明。为了追求这个真正的证明，自然可以发挥想象力了。一个文件泛化成三个还是少的，合同上的章是不是真的？签名是不是真的？如果签名是真的，是不是当事人意思的真实表示。营业执照也可能有假的，是不是还要再查查股东的情况，让申请者提交一下股东证明，还有其他证明，例如注册资金证明等等。如此，申请者何时才能完成企业登记手续呢？这就不免给申请者一种被“刁难”的感觉。但是法律法规并没有禁止这样理解和这样做！立法中并没有解决这个问题。可从另一个角度讲，公务员都是吃工资饭的，搞错了，出了事，砸了饭碗的事不是一个先例了。这种心理大多数负责企业登记的人员都有。从“经济人”的角度讲，公务员追求效用最大化确也无可非议。

以上例子还会导致这样一个结果，就是社会对政府的预期不乐观，政府说话没准，不讲信誉，从而助长了企业的投机心理，恶性循环的结果是社会总体信誉降低。社会信誉降低又加剧了虚假登记行为。

5、 商事便捷——市场经济条件下的登记管制立法原则。
德国是民商法比较成熟的国家。早在1897年《商典法》就对商事登记作了系统规定，并成为欧洲大陆国家的借鉴，甚至影响到日本、韩国和我国澳门。即使如此，在商业现代化、国际化的影响下，德国近年来进行了一系列的改革。主要是：放宽商号登记的限制条件，登记采用“义务” 原则和小规模“自愿”原则；适应现代化要求，设定“登记自动化”法律规定。这一切，都体现了“商事便捷”的原则。同理，在商事便捷这一适合市场经济的登记管制原则下，我国目前企业登记法律法规存在的较多问题可以较好的得到调整解决。[12]

在商事便捷原则下企业登记立法的一个具体做法是统一市场实体法和程序法。我国市场实体法散见于不同的法律。有以责任形式立法的（《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等），有以所有制形式或地域立法的（《全民所有制工业企业法》等），有以投资者身份立法的（三个外资法）。在此立法逻辑下，登记程序法几乎和主体法一样多。这种情况的存在虽然有其历史的原因，但其问题是十分显著的。主要表现在：法律资源浪费和缺乏事理一致性（例如三部外资法关于审批时限的规定就有三种：3个月，90天，45天；同是公司制企业，内资企业实缴资本，外商投资企业续交资本；）两个问题上。

这种多部法律并存的情况，不但增大了立法成本、协调成本、维护成本和学习成本，而且由于缺乏事理一致性，打乱了人们正常的思维逻辑，不但企业难以掌握法律，就是长期从事企业登记的工商行政管理人员也难以把握。这是和商事便捷原则冲突的。

在商事便捷原则下，统一市场实体法和程序法具有可能性。主要理由是三个：一个是我们已经有覆盖较全的市场实体法和程序法，以及丰富的执法实践经验；二是入世后逐步实行统一的国民待遇；三是我国目前已经进入完备市场秩序阶段，特别是至关重要的产权明晰已经基本做到，例如国有企业以产权明晰为主的现代化企业改造，党政机关和军队武警不再办企业，政府垄断的不断弱化等等。[13]

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