[ 尹晓红 ]——(2012-4-16) / 已阅16564次

人权是人作为一个社会的人，为满足其生存发展需要应当享有的最基本的权利。它表现为一种价值体系。人权所体现的基本价值是宪法制定与修改过程中的最高目标，表明人类生存与发展的要求、理念与期待。英国学者米尔恩将七项权利作为最低限度普遍道德权利的人权，这七项权利是生命权、公平对待权、获得帮助权、在不受专横干涉这一消极意义上的自由权、诚实对待权、礼貌权以及儿童受照顾权。[21]“由于人类的困扰如此紧迫和广泛，可以想见，个人很少能凭一己之力有所作为。唯一有效的途径是通过政府的和自愿的组织”；“受帮助的人权让每个陷于困扰的人有权获得帮助，无论他是何人”[22]。四次宪法修正印证的宪法变迁史正是民主——法治——人权相继确认的历史。[23]2004年宪法第四次修改在第33条第三款加入了“国家尊重和保障人权”的规定，确定了国家尊重和保障人权的义务。尊重意味着接受约束；保障既包括消极不作为的保障，也包括积极作为的保障。刑法第306条则是刑法没有接受约束的表现，也没有提供消极和积极的保障，反而不利于保护被追诉人和律师的人权。

（一）刑法第306条不利于保护律师的人权

刑法第306条侵犯律师人权的第一个表现是职业报复。首先，律师伪证罪的侦查机关往往就是办理律师代理的同一案件的检察机关而不是公安机关。律师原本和检察机关处于平等的控辩双方的地位，现在却让律师成了控方刑事追诉的对象。这无疑使得检察机关既是运动员又当裁判员，既有碍司法公正又明显违法。如发生在安徽巢湖的凌霄松律师伪证案中，指控凌霄松的检察官即为凌霄松代理的贪污案中的检察官。[24]其次，程序启动的时机不是“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”（刑事诉讼法第83条关于立案条件的规定）而是“怀疑”或“可能”有犯罪事实或犯罪嫌疑人。实践中经常出现律师前一天还在法庭上与公诉机关进行辩论，第二天就因涉嫌伪证罪而被立案侦查的情况，因为公诉机关怀疑律师可能引诱证人作伪证了。最后，在归罪原则上是有罪推定，只要出现了证人前后证言不一致、对控诉机关不利的情况，控诉机关则想当然地认为肯定有一方在作假，很显然，司法机关不会作假，那么，作假的就只能是律师了。如2004年在安徽发生了王宏柱案[25]，王宏柱代理的案件尚未结束就被检察机关以涉嫌伪证罪拘留，超过羁押期后被逮捕，虽然有全国律协和安徽律师帮助但未果，被判处有期徒刑1年半。王宏柱是否构成犯罪不在笔者讨论范围之内，但整个案件无疑是检察机关进行类推的结果。而在这一系列违法程序进行过程中，律师的人身自由通常被剥夺，面临刑讯逼供的危险；精神处于高度紧张状态，同时要承担社会舆论对其负面评价的风险；而财产也同样面临危险。

第二个表现是对律师的职业豁免权视而不见。1996年律师法第32条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。”第30条第二款规定：“律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障。”2007年修订后的律师法不仅延续了该法关于律师人身权利不受侵犯和律师辩护权受保障的规定，而且进一步规定“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”。我国律师法关于律师职业豁免权的规定范围仍显狭窄，即便如此，律师仅有的几项职业豁免权也未获司法机关的尊重和保障，上文提到的在开庭过程中将律师羁押起来等情况就是其中之一。这种行为严重干扰了律师的职业活动，更是侵犯了律师的人权。

第三个表现是将证人的责任强加于律师身上，加重了律师的负担。刑法规定了罪刑相适应的基本原则，要求罚当其罪。证人一般是理性的独立的有自主意识的人，做出证言是其个人行为。只有非常强烈的外力才能影响其改变自己的意志，如威胁。所以引诱不是其做伪证的直接原因，引诱不会影响其独立意志。而第306条将证人的责任与律师的责任相混淆，客观上加重了律师的责任，无疑也侵犯了律师的人权。

全国律师协会曾对23个律师伪证罪案例进行分析表明，其中11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个获有罪判决，1个被免予刑事处分，5个尚未结案，错案率50%以上。[26]而只要是涉嫌律师伪证罪，律师多被拘留、逮捕，被无罪释放后也鲜少获得国家赔偿。如湖北省潜江市楚天律师事务所律师王万雄，因涉嫌“律师伪证罪”被起诉，一审判决其无罪，二审判处有期徒刑1年。后经申诉，湖北省高院于2004年最终判决宣告王万雄无罪。[27]在上诉、申诉的漫长征途中，对受害人生理与心理的考验可想而知。

（二）刑法第306条不利于保护被追诉人的人权

律师的诉讼权利是被追诉人获得辩护权的延伸，目的是为了保障被追诉人获得辩护权的行使。正是通过辩护尤其是律师的辩护，被追诉人的其他权利才能真正实现。从这个意义上看，辩护人不可与当事人割裂开来，二者的权利密切关联。[28]如前所述，刑法第306条导致刑事辩护率低，降低了律师参与刑事诉讼的积极性，使得被追诉人不能得到律师的帮助，相当于剥夺其获得辩护的权利，从而进一步影响被追诉人的其他权利的实现，如生命权、人身自由权、财产权等。在刑事诉讼中，被追诉人面对的是强大的国家司法机关，而且诉讼的结果将决定他们的财产权、自由权乃至生命权的取得或丧失，可以说刑事辩护是为生命和自由辩护的职业，因而获得具有专业知识且地位独立的律师的帮助将有助于被追诉人合法权益的维护，这也是刑事辩护的核心价值之一。其作用一方面在于“扩张委托人的行为能力，赋予委托人分身之术，使之能超越时空限制，突破自身知识、能力、经验的缺陷，更加深入参与诉讼”；另一方面在于“补足委托人的行为能力，因为委托人多少缺乏法律知识，更不具备律师那样的实践经验，从而不能正确运用法律维护自身的合法权益，而律师恰恰具有这方面的优势”[29]。律师职业的危险等于生命和自由的危险。如果律师自身的合法权益都难以保障，那么被追诉人的合法权益就不可能实现。实践证明，为了避免刑法第306条的危险，许多律师放弃了法律赋予他的调查取证权，[30]而只对公诉机关提供的证据进行质证。放弃调查取证权意味着律师在诉讼中只能消极防御而失去了主动进攻的机会，对于寻找被追诉人无罪的证据极为不利。而近年来冤假错案频发与刑事辩护职能的弱化不无关系。[31]从佘祥林案、赵作海案等冤案中对受害人人权的侵犯便可见一斑。

四、刑法第306条的存废与律师的定位

从刑法第306条可以看出，其问题主要体现在三个方面：一是其设置本身所包含的对律师的定位不清，因过度设防而导致歧视；二是因为“引诱”与“引导”等中性词存在交叉导致法律的界限不清，进而损害了宪法第125条规定的被告人的权利，即法律可能因为语义范围过广“意外”违宪；三是立法本身的模糊性也不利于保护律师和被追诉人的人权。进而，从宏观上看，刑法第306条在法权配置上严重倾向于司法权，权利与权力失去平衡。

（一）刑法第306条的存与废

“一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人、为世人不耻之徒辩护的人的态度。在大部分专制国家里，独立自主的辩护律师队伍是不存在的。诚然，专制压迫肆虐无忌的明显标志之一就是政府开始迫害辩护律师。”[32]刑法第306条正是我国忽视律师权益的标志，属于对律师的直接歧视。[33]在规范主义的视野中，一个“良善”的实在法体系，应当具备自我改善、更新、校正、康复的能力，此标示其健康程度。[34]在当代，其健康程度主要表现为以宪法为核心展开的法律制度中对宪法基本权利规范的实现程度以及其针对下位法之“背叛”的矫正机制与矫正能力。刑法第306条违反了宪法的平等原则，构成对律师的歧视，不符合宪法第125条“被告人有权获得辩护”规定的规范要求，也不利于保护律师和被追诉人的人权，违反了宪法第5条的规定，应该由立法机关进行修改。

当然，律师在为被告人的权利而斗争时，是存在违法的可能的。确认刑法第306条无效并不意味着律师的违法行为就能游离于法制之外。从国外的情况来看，各国对律师的职务犯罪大体上可以分为两种：出卖委托人利益的犯罪和妨碍司法公正罪。事实上，为了保证司法制度的正常运行，使法院能够在真实证据的基础上准确认定案件事实，进而做出公正裁判，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都明确规定了任何人都负有向法庭提供真实证据的义务，对故意违反此义务的人员都按伪证罪予以惩罚，但伪证罪的主体是一般主体，并没有将律师作为特殊主体对待。对于律师的违法行为，没有构成犯罪的，可以按照《律师法》的相关规定作出处罚；构成犯罪的，可以按照一般主体对待，进行相应的刑事处罚。至于具体的制度安排，则属于另一重大课题。

（二）律师在现代社会的定位[35]

韦伯说：“律师处在国家机构和民间社会的衔接部位，起着法治秩序‘安全阀’的作用。”辩护制度的设立是基于以对抗和制约求公正这样一种原则，其哲学基础则是对立统一规律。对立统一规律即矛盾规律，是马克思主义唯物辩证法的根本规律。它揭示了事物发展的源泉、动力和实质内容。一切事物的现象和过程内部都包含着两个相互关联又相互排斥的方面，这两个方面既统一又斗争，推动着事物的运动和发展。马克思主义认为，矛盾就是反映客观事物内部或事物之间的对立和统一及其关系的基本哲学范畴。人类设立的控、辩两大司法职能在人类社会的发展过程中，也是一直处于既相互依存又相互斗争的对立统一的矛盾关系之中。刑事诉讼的重心就是控辩对抗。正如一位日本学者所言，不仅要让法官听到“左边的声音”，也要看到“右边的光亮”。设立辩护这一相对性制度，就是因为它能使裁判者听到不同声音，其核心价值就是对公权力的遏制和对私权利的保护。控辩双方的平等对抗，有利于双方在举证、质证中进行交锋，从而对案件事实和适用法律质辩争议，有利于法庭查明案件的真相。“控辩对立的双方在同处于一个相互斗争的矛盾体中相互排斥、相互对立的状态下相互依存、相互配合的一面，使矛盾本身在条件成熟基础上转化、化解。”[36]对立的结果则是扬弃否定因素，并在事实和证据的基础上达成统一或共识。

代理（辩护）制度和职业法律家的结合产生了律师和律师制度。而律师制度的产生和发展更进一步地促进了辩护制度的发展、完善及专业化。没有律师制度，辩护制度将因其缺乏专业性而无法与控诉权形成对抗以致名存实亡。“认真负责，积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒——是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的最后一道防线。辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战”、“保护那些孤立无援无权无势的民众的正当权利。”[37]因此，律师和律师制度为传统上由国家官员和个人组合的刑事诉讼格局带来了一股新的力量——独立的社会力量。律师的介入，实现了刑事辩护制度的光辉重生，被告人的权益从此有了保障，地位得到了根本改变，并带动了刑事诉讼民主趋势的进一步加强。因此，虽不能说律师是正义的化身，但律师是为保证控辩平等、维护被追诉人合法权益、制约公权力的必然存在；虽不能说律师必然是善的，但律师的某些缺陷是现代社会必须容忍的“恶”。正是在这一意义上，许多国家也规定了律师在执业活动中的人身权利不受侵犯和在法庭上发表的辩护、代理意见不受法律追究，即律师享有职业豁免权。只有这样，律师才能够真正成为诉讼中沟通国家与个人之间的纽带与桥梁。




注释:
[1]刑事辩护的专业性和律师的专业性决定了刑事诉讼中的辩护人主要由律师担当，因此在实践中该罪名的犯罪主体主要是律师。刑法修订草案中最初也将该条的主体设定为律师，但产生了激烈的争论，最后将犯罪主体修正为“辩护人、诉讼代理人”。
[2]2000年，全国人大代表张燕律师领衔提出“取消《中华人民共和国刑法》第306条规定”的议案。2001年全国人大常委会给张燕答复，张不满意，2002年再次提出“建议取消刑法第306条”的提案。2010年3月，全国人大代表秦希燕再次提出取消第306条的提案。
[3]比较有影响的相关论文有龙宗智：《李庄案法律研判——主要从证据学的角度》，《法学》2010年第2期；孙万怀：《从李庄案看辩护人伪造证据、妨碍作证罪的认定》，《法学》2010年第4期；范忠信：《李庄案的法理与伦理反省》，中国选举与治理网，http：//www.chinaelections.org/newsinfo.asp?newsd=175533，2010年8月10日访问。
[4]非法定罪名，因为本文主要讨论律师担任刑事辩护人的情况，为表述方便，故称律师伪证罪。“被告人有权获得辩护”偏重于获得律师帮助的权利，这也为各国宪法和国际性人权公约所确认。
[5]陈兴良：《辩护人妨害作证罪之引诱行为的研究——从张耀喜案切入》，《政法论坛》2004年第5期。
[6]《高风险致使辩护率低刑事辩护律师面临六难题》，腾讯网，http：//news.qq.com/a/20080106/002513.htm，2010年8月10日访问。
[7]、[29]程滔：《辩护律师的诉讼权利研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第283页，第5页。
[8]周伟：《论禁止歧视》，《现代法学》2006年第5期。
[9][日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，芦部信喜补订，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版，第178页。
[10][奥]曼弗雷德·诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第622页。
[11]、[12][法]皮埃尔·勒鲁：《论平等》，王允道译，商务印书馆1988版，第28页，第21页。
[13]、[34]白斌：《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》，《法学研究》2009年第4期。
[14]对此问题，笔者将在第三部分讨论。
[15]1980年《律师暂行条例》第1条规定：“律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”

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