[ 黄砚丽 ]——(2012-4-10) / 已阅12181次

　　（五）《解释》对与雇主责任规则相同的法人和其他组织侵权责任并没有规定侵权连带责任的适用，而仅仅适用替代责任的责任形态。《解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”两相比较，《解释》在规定相同的侵权行为类型时，却采用不同的责任形态，失之严谨。

　　结语　笔者以为，我国侵权行为法应设置专门条款规定雇主责任。在归责原则问题上应坚持《解释》第九条规定的无过错责任制。此外，为更好地反映雇主责任的本质，保护受害人的利益，应明确雇主对雇员的致害行为单独承担替代责任。下面是笔者提出的雇主责任的建议条文：“雇主对雇员从事雇佣活动时因侵权行为致人损害的，应当对受害人承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向有故意或重大过失的雇员追偿。”

　　【1】本文论述的雇主责任是指雇主在雇员从事雇佣活动中因侵权行为造成他人损害所承担的赔偿责任，属狭义的雇主责任范畴。

　　【2】王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第16页。

　　【3】史尚宽：《债法总论》，中国政法大学2000年版，第187页。

　　【4】 在英美法上，独立合同工一般是指“受雇从事某一特定的工作或任务，但可自由实施所分派的工作和自由选择完成工作的方法的人。”（见Black’s law Dictionary P.554）尽管雇员与独立合同工都受雇于雇主，但雇主只为雇员承担替代责任，一般不会为独立合同工的侵权行为承担责任。

　　【5】 王泽鉴：《民法学说与判例研究（一）》（修订版），中国政法大学出版社2005年版，第3页。

　　【6】 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第553页。

　　【7】 同【2，第19页。

　　【8】 （美）文森特•R•约翰逊著 赵秀文译：《美国侵权法》，中国人民大学出版社2004年版，第192页。

　　【9】 Michael A Jones Textbook on Torts，Sixth Edition，London，Blackstone Press Limitded，1988，p174.

　　【10】 见《德国民法典》第278条。

　　【11】 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第212页。

　　【12】 同5，第32页。

　　【13】 参见刘士国：《中国民法典•侵权行为法编草案建议稿》。

　　【14】 《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第158页。

　　【15】 陈现杰：《司法为民：刻求现代法治思想的精髓——法官与学者的一次重要对话》，载《法制日报》2003年10月16日第9版。

　　【16】 邵建东：《论雇主责任》，《南京大学法律评论》1997年第1期。

　　【17】 丁以升：《侵权行为法的经济学分析》，《法律科学》2004年第1期。

　　【18】 替代责任，是指责任人因与他人间的特定基础关系而对该他人的侵权行为承担民事责任的一种责任形式。由于这种责任不是基于责任人自己的行为产生的责任，而是责任人对他人的行为承担的责任，故形象地称之为“替代责任”。英美侵权行为法中将之称为“替代责任”又称为转承责任。在大陆法系国家中，德国民法典、法国民法典以及日本民法典使用的都是“雇主责任”或“雇用人责任”，我国民法传统上深受大陆法影响，民法制度和术语大都来源于大陆法，因此将雇主侵权行为的责任也称为雇主责任。

　　【19】 杨立新：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第585页。

　　【20】 同【5】，第63页。


　　（作者单位：天津法官学院）

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