[ 黄砚丽 ]——(2012-4-10) / 已阅12182次

　　以上三种关于雇主责任归责原则的立法例在权衡当事人利益方面，可以说是各有偏颇，也各有利弊，但就立法政策的选择而言，无过错责任立法要优于过错责任立法，并因此成为世界各国立法和判例的发展趋势。

　　（二）国内学者的观点

　　由于我国《民法通则》对雇主责任问题未作规定，关于其归责原则，学者中大致有两种代表性的主张：

　　1、无过错责任原则的主张。该主张以张新宝和刘士国两位教授为代表。持此观点的学者认为，让雇主承担无过错责任，是为了保护受害人的利益，同时也符合保护弱者的现代民法思想。张新宝教授认为多数大陆法系国家的民法典规定了雇主对雇员在执行职务活动中致人损害的替代责任。德国民法典是一个例外，尽管它规定的是雇主责任过错推定原则，但在司法实践中的情况完全不是这样的：由于雇主与雇员之间存在“解放雇员责任”的合同关系，雇主通常也是直接对损害承担责任。刘士国教授认为，关于雇佣人是承担无过错责任抑或过错推定责任，立法例上有不同意见，法国及其他多数国家主张无过错责任，德国、日本主张过错推定责任。但是在司法实践中，德国的雇员根据劳动法有向雇主主张“赔偿责任解放”的请求权，实际上雇主还是承担无过错的替代责任。为了与国际通行做法接轨，并使纠纷解决程序更简便，我们认为规定雇佣人的无过错责任较好。【13】

　　2、过错推定原则，兼采公平责任原则的主张。该主张以王利明、杨立新两位教授为代表。持此观点的学者认为，一是采用无过错责任原则法律无明文规定，《民法通则》在特殊的侵权民事责任条文中没有规定雇主责任。二是采用无过错责任原则对于保护雇主的合法权益和经济发展不利。采用无过错责任原则，雇主无论有无过错均须承担赔偿责任，容易养成雇员的怠慢、疏忽大意等恶劣习惯，使雇主的合法权益受到侵害，有碍于社会经济的发展。适用过错推定原则，推定雇主疏于选任、监督之责的过错，实行举证责任倒置，由雇主举证证明自己已尽相当的注意，勿须受害人举证证明而直接推定雇主的过失，就使受害人处于有利的地位，使其合法权益得到更好的保护。以公平责任作补充，就可以根据当事人各自的经济状况和实际损失，公平地在当事人之间适当分担损失，以此弥补过错推定原则的不足。【14】

　　笔者赞成第一种主张，认为对雇主责任应适用无过错归责原则。首先，这里讨论雇主责任本来就不是在现行法律规定的范围内进行的，而是对今后立法的思考和建议。现在尽管我们有司法解释的规定，但并不影响今后法律对雇主责任明文规定为无过错责任。其次，适用过错归责原则固然有利于保护雇主的利益，但却不利于保护受害人的利益。牺牲受害人的利益，强调保护雇主利益和经济发展，是不符合侵权法的社会功能。现代侵权法的社会功能，首先在于补偿侵权行为给受害人合法权益造成的损害，然后通过对民事主体权利的保护和补救，在客观上平衡社会利益。对雇主责任适用何种归责原则，也应从侵权法的这一基本社会功能出发，着眼于保护和补偿受害人的合法权益。

　　（三）司法解释的规定

　　在我国《民法通则》对雇主承担责任问题没有明文规定的情况下，为适应民事审判实践的需要，最高人民法院曾于1992年在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，从程序法司法解释的角度规定了雇主责任。该《意见》第四十五条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”但是该《意见》是从程序上当事人地位的设定推定出当事人的实体责任即雇主责任，是不严谨的，也不符合法律规范的要求。为解决司法实践的亟需，2003年12月最高人民法院颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该《解释》第九条详细具体地规定了雇主责任。《解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”

　　从比较法上说，《解释》第九条确定的雇主责任具有以下特点:1、该条并没有规定雇主只要证明自己在雇员选任、监督等方面没有过失就可以免责，因此可以认为《解释》关于雇主责任的归责原则，实际上是“采纳严格责任的规定，确定了无过错归责原则。”【15】因而更接近于英美普通法。2、在责任的承担上，区别雇员的过错类型作出不同的规定。在雇员仅是一般过失时，雇主要承担全部责任，雇员则无需承担责任，也无事后的追偿问题；在雇员具有故意或重大过失时，则须与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任后，可以向雇员提出追偿。该条的特色在于，域外民法既有连带责任的立法例也有雇主承担责任的立法例，但却很少有根据雇员的过错形态而作出不同的规定。关于这一规定是否合理，笔者将在后文论述。

　　（四）本文对雇主责任归责原则的分析

　　1、从比较法上分析

　　纵观英美法系与大陆法系的雇主责任的归责原则，英美法以令人信服的价值判断和利益衡量稳固地确立了雇主的无过错责任原则。此制度运行一个多世纪以来，并未发现有阻碍经济发展的问题，足见该制度本身的合理性与顽强的生命力。大陆法系亦有相当数量的国家如法国、荷兰及北欧诸国采用雇主无过错责任。而“德国等国侵权法规定的雇主过错责任在法律政策是不恰当的，无法达到保护受害人利益进而平衡社会利益的目的，因此在实践中为司法判例所修正和取代。司法判例确立的有关法律制度虽然没有明确将过错责任改成无过错责任，但就这些制度的效果而言，它们实际上就是一种无过错责任。”【16】从比较法角度来看，两大法系的归责原则正日趋接近，这是现代侵权行为法发展的一个新动向。《解释》第九条对雇主责任采用了无过错归责原则，这种归责原则有利于保护受害人，与审判实践中的实际做法一致，且符合世界立法的发展趋势。

　　2、从法律经济学角度分析

　　法律经济学是20世纪60年代以来，在美国逐渐兴起并迅速得到发展的一个学派。法律经济学突破了法律原有的单一的正义价值观的樊篱，引入效益的观念。在它看来，所有的法律活动和一切法律制度的设定都必须有利于效益最大化。侵权行为法深受其影响，即从经济效益及财富极大化的角度来解释侵权行为法的适用问题。

　　从法律经济学的角度而言，对雇主归责原则的选择，应本着社会成本最小化的立场，以效益作为价值取向，有利于把预防成本、事故成本、诉讼费用降至最低。

　　雇主责任的社会总成本由两部分构成：一是预防成本，这是雇主采取预防措施的内部成本；二是事故成本，即雇员给受害人所造成的损失，对雇主来说，这是一种外部成本。如果没有一种机制迫使雇主内化事故成本，那么雇主承担的成本就仅仅是预防成本。尽管雇主在避免事故发生可能性上比雇员个人处于更有利的地位，但自私的雇主出于成本最小化考虑，会把预防成本降为零，即不采取任何预防措施。无过错责任原则令雇主完全内化事故成本，使侵权行为的社会总成本转化为雇主的个人成本。雇主为了减少损失，就会对预防成本和事故成本进行平衡，选择最佳预防方案，将两者之和最小化，这对雇主本人和整个社会而言都是有效率的。【17】

　　在雇主责任中，雇主和雇员的诉讼成本是不同的。对于雇主而言，应诉的成本非常高，一方面因雇主从事的是经营性活动，参加诉讼会影响雇主的商业受益，丧失机会成本；另一方面，雇主责任采用无过错责任原则，在诉讼中处于极不利的地位。这种高成本的诉讼，会导致雇主采取较诉讼成本低得更多的安全措施，当然，这种预防成本是低于应诉成本的。对雇员来说，在无过错责任原则下，不须证明雇主主观上有过错，只需证明雇员造成了损害事实即可，节省了举证成本和诉讼费用。受害人为赔偿请求付出的成本很低，诉讼成本一般情形下低于预期对损害的赔偿，所以受害人会积极地行使诉权。雇主在侵权责任体系中就会获得这样的信息：如果不谨慎管理、积极预防，就会受到惩罚。这样的结果为雇主更加小心谨慎，以最小成本采取最佳预防提供了动力。在雇主无过错责任制度下，诉讼成本对雇主和受害人的影响都朝着增加预防、减少风险的方向发展，实现了社会成本最小化的目标。

　　综上，通过对过错责任和无过错责任各自效益的比较分析，本着社会成本最小化的立场，应该说无过错责任归责原则更适宜雇主责任。

　　三、雇主侵权行为的责任是否需要兼采替代责任【18】和连带责任

　　按照《解释》第九条第一款的规定，雇主责任包括两种责任形态：第一种是雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主承担赔偿责任，是替代责任；第二种是雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主与雇员承担的责任为连带责任。根据该条解释，在雇主承担替代责任之外，还出现了雇主与雇员的连带责任。司法解释是否有必要在雇主责任中规定两种不同的侵权责任形态？笔者认为，《解释》第九条将雇主侵权行为的责任认定为替代责任和连带责任理由不充分。

　　（一）从比较法上研究。在现代侵权行为法中，规定侵权连带责任有两种体例：第一种是将侵权连带责任仅仅规定为共同侵权行为的后果，只有共同侵权行为人才承担侵权连带责任。第二种是德国的体例，共同侵权行为、雇主责任和法定代理人责任适用侵权连带责任。【19】

　　然而采用连带责任的德国立法例已经受到实践的挑战。德国法院在多次判决中，已明确表示要废除雇主责任的连带责任体例。德国联邦法院“自1910年以来在多次判决中，均认为不尽合理，值得商榷。并欲废除民法典840条连带责任的规定，类推254条过失相抵的规定。”【20】因此，《解释》没有能够很好地分析比较不同国家立法例的优缺点，径自采用德国的立法例是一大遗憾。

　　（二）我国《民法通则》只规定了共同侵权行为的侵权连带责任，没有规定其他方面的侵权连带责任。最高人民法院曾在1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条中，从程序法司法解释的角度规定了雇主责任，其含义是替代责任，而不是连带责任。《解释》第九条抛弃了司法实践多年坚持的做法，似乎说明其有随意性之缺陷。

　　（三）侵权连带责任是整体责任。侵权连带责任整体责任的产生，是基于一个共同行为，即共同侵权行为人之间存在共同故意或者共同过失。雇主责任并不存在雇主与雇员在主观上的共同故意或过失。况且，雇主侵权行为又是一种特殊的侵权行为，而我国侵权行为法的一贯立场是，对于共同侵权行为，用侵权连带责任的规则处理其法律后果；对于特殊侵权行为，都是用替代责任处理其法律后果。

　　（四）雇主替代责任形态足以保护雇主责任中受害人的损害赔偿权利。规定侵权连带责任的目的，是加重行为人的责任，使受害人处于优越的地位，保障其赔偿权利的实现。雇主承担替代责任比雇主与雇员承担连带责任能更好地保护受害人的权益，无须再适用“双管齐下”的两种责任方式。

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