[ 蔡 武 ]——(2012-4-9) / 已阅14963次

随着社会的不断进步，科学技术的不断发展，电子技术的不断发展和完善，在证据信息化的大趋势下，以计算机及其网络为依托的电子数据在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用，这类新的证据不断出现在诉讼当中，从最早的恒升公司诉王洪网上名誉侵权纠纷到最近的新浪诉搜狐侵犯著作权及不正当竞争纠纷案，电子证据在审判中的证明作用日益突出。电子证据是以电子形式存在的材料或其派生物，与我国诉讼法上规定的证据形式存在不同之处。这种以新的形态出现的证据形式在证据法律实践与理论研究中被学者们定义为电子证据。在诉讼当中对电子证据的收集、保全和认定与传统的证据形式有着许多不同之处，我国目前尚无法律对其进行专门的规定，因此，有必要对电子证据进行研究。
一、电子证据的概念和特点
（一）电子证据概念
电子证据（Electronic Evidence）就是被作为证据研究的、能够让明案件相关事实的电子文件。电子文件是基于电子技术生成的，以数字化形式存在于磁盘等载体的内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的文件。电子证据的形成必需要借助于电子技术或者电子设备。一般来说电子设备包括但是并不局限于计算机设备，主要是指以无纸化方式生成、发送、接收、存储信息的设备或者与之相类似的设备。电子证据的表现形式主要是以电子形式存在的材料或者其派生物。电子形式是指以介质、磁性物、光学设备、计算机内存或与之相类似的设备生成、发送、接收、存储信息的存在形式。电子形式的派生物，是指由电子形式材料或物质所转化而来的附属材料，比如将计算机内存贮的内部文件打印在纸面或胶片上而得来的计算机打印输出，当其证明待证事实取决于能否同计算机系统内部的证据鉴证相一致时，就会与传统上的纸面文件存有区别，从而而属于电子证据的派生物。电子证据已经衍生出纷繁复杂的形式，除了人们通常所能看到电子邮件（Ｅ－mail）、电子聊天记录（Ｅ－chat）外，还包括表现为电子数据交换（ＥＤＩ）、电子资金划拨（ＥＦＴ）、电子公告牌记录（ＢＢＳ）和电子签章（Ｅ－signature）等等各种形式。而且从广义上讲，以电报（Telegram）、电话（Telephone）、传真（Ｆａｘ）资料以及电子文件、数据库、手机短信等作为载体证据已难以寻觅传统证据的影子，而是具备了电子证据的特点，应当属于电子证据范畴。因此，笔者认为电子证据，也可以叫计算机证据、数据电文证据或者网络证据等等，是随着计算机及互联网络的发展在计算机或计算机系统运行过程中因电子数据交换等产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。它主要是借助于电子技术或者电子设备所形成的并且作为证据使用的，以电子形式存在的材料或其派生物。
（二）电子证据的特点
由于电子证据与法律上的传统证据在保存方式、传播形式、感知性及安全性上存在很大的不同，故笔者认为，可以从以下几点上来论述电子证据的特点，用于与传统上的证据进行区分和识别。
（1）电子证据具有内在实质上的无形性。由计算机处理的一切信息都必须转换为二进制的机器语言后才能被计算机读懂，无论在计机中使用任何高级语言或输入法，都必须数字化后才可进行。因此，电子证据实质上是一堆按编码规则处理成的“0”、“1”，具有无形性。
（2）电子证据在保存方式上，需要借助一定的电子介质才能保存，而且易于保存，审查、核对和操作便利的特点。比如存在电脑中的QQ聊天记录、数码相机中的电子相片等。
（3）电子证据在传播方式上，可以无限制的并且快速的进行传播，具有收集迅速、传送和运输方便的特点。比如通过计算机在互联网上传播的电子邮件、电子照片，通过传真机传播的文件材料等等。
（4），电子证据在感知方式上，一般是必须借助电子设备才能感知，并且可以反复重现，而且在感知过程中一般不能脱离特定的环境系统，如在电脑上浏览网页、或在手机中观看下载的图片等等。
（5）电子证据具有外在表现形式上的多样性。电子证据和普通的物证、书证的单一性相比，电子信息通过显示器展现时不仅可以表现为文字、图像、声音或者其组合，而且还可以是交互的、可编译的。电子证据比传统证据能够更加完整、直观、生动、清晰地展现待证事实及其形成的过程。
（6）电子证据具有使用中的易破坏性。与电子证据的客观真实性相对应的是，当人为因素的或技术的障碍介入时，电子证据极其容易被篡改、伪造、破坏甚至于毁灭。
（7）电子证据在反映待证事实时具有客观真实性。电子证据存储方便，表现丰富，可长期保存并随时反复重现，不像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记甚至带有主观性，电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。如果不考虑差错、故障和篡改等因素，电子证据应该是所有证据种类中最具证明力的一种。

（8）电子证据在具有易破坏特性的同时，相较于传统证据在安全性上要高得多。电子记录上的任何被删除、复制、修改的痕迹都能够通过技术手段分析确认，而且对于电子证据，只要采取一定的手段或者方法都能做到比较好的保密性，比如银行对储户的记录信息采用一定的加密措施后，在无银行授权的情况下是无法看到和修改或删除的。
二、电子证据的属性及分类
（一）电子证据的属性
我国现行诉讼法对证据的分类大概可以分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录七种。法学界对电子证据归类争论的主流观点大致可分为以下几种：第一种观点认为，电子证据应归入传统证据中的视听资料当中。其理由主要是，从电子证据的物理性质上来看其应归入视听资料，视听资料是指可视、可听的录音、录像之类的资料，需要借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被人们所感知，而所谓的电子证据也必须借助计算机系统显示为“可读形式”，同样也是可视的或可听的，承载媒介是与视听资料的承载媒介是相同的，都是电磁记录物。第二种观点认为，电子证据应归为书证，其主要理由是，电子证据的记录功能与书证是一样的，普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上，电子证据则只是以不同的方式（电磁、光等物理方式）将同样的内容记载在非纸式的存储介质上，两者虽然记录方式不同、记载内容的介质不同，但却具有相同的功能，能记录完全相同的内容。第三种观点认为，电子证据不是新的证据形式，传统的七种证据形式当中都存在着电子证据的形式，电子证据可以归入传统的七种证据当中。主要理由是，电子证据同传统证据相比，不同之处是在于载体方式上，而非证明机制上。因此，电子证据绝非一种全新的证据，而是传统证据的演变形式。第四种观点认为，电子证据应归为独立的证据种类，其理由主要是，任何一种传统证据都无法完全将电子证据囊括，电子证据在司法活动中出现频率越来越多，其在证明待证事实上所起作用越来越大，法律的前瞻性决定将电子证据增加为一种独立的证据类型具有迫切性。
显然，前述的四种有关电子证据在证据分类上的观点对电子证据的证据资格与证明力的判断会产生不同的法律后果。我国《民事诉讼法》第69条规定：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。根据上述法律规定可以看出， 一般情况下，视听资料如果没有其他证据佐证是不能单独认定案件事实的。而凭借书证则完全可以单独认定案件的事实。
如果主张电子证据属于视听资料或书证的话，则法院应分别按照视听资料或书证的采用标准来判断。如果主张电子证据属于一种独立证据种类，则没有任何现行法律规定的证据规则可以援用，容易使法官对证据的认定过于主观。 如果主张电子证据仅仅是普通七类证据的电子化，则没有注意到电子证据与其他证据的不同特点，更会给证据的分析判断认定带来困难。据此，笔者认为电子证据是一种新的证据形式，与书证，视听资料完全不同，也不是七种证据形式的电子化。主要理由如下：
首先，电子证据与书证在性质上有着巨大的区别。书证是指用文字、图画、特定符号等所记载的内容来证明案件事实的一切书面文件或其他物品。在书证与电子证据中，两者都是以其内容来证明案件事实的，但这并不是两者独有的特征。勘验笔录、鉴定结论也都是以其内容来证明事实真相的，但诉讼法并未将这三者归为一类。在书证与电子证据之间，区别是十分明显的。（1）从载体上看，书证中的文字、符号、图画等是以直接的方式存在于载体之上并能直观地再现。而电子证据则是以模拟和数字信号形式存在于载体之上的，不经过一定的技术手段不能直接显现。（2）书证的介质是多种多样的，纸张、布匹、塑料、泥土等都可以成其载体，而电子证据的介质则比较专一，主要是磁性介质与光电介质，两者在储存方式、再现方式上都有区别；（3）从两者的特性来看，书证具有不易篡改、保真性较好的特点，一旦被涂改很容易被发现，被破坏篡改的书证很容易鉴定出来。而电子证据则十分脆弱，易被删改、易被复制，且一经删改不仅不留痕迹，依现有的技术难以鉴定，并且难以恢复；（4）从两者的证明力来看，书证具有较强的证明力，只要其外形、物质载体存在，其所记载和反映的内容就不会改变，一般可作为原始的、直接的证据使用。而电子证据由于其易破坏性脆弱性，证明力相对较弱，大多只能作为间接证据使用。综上所述，将电子证据归为书证缺乏说服力。
其次，电子证据与视听资料也完全不同。电子数据记录等不属于视听资料。目前，各大银行均使用银行卡。使用银行卡在自动柜员机上进行电子资金划拨或者自动取款，以及使用银行卡在网上银行进行资金划转，整个过程均只有电子记录，且只有银行单方面的电子数据记录。这种电子资金划拨的电子数据记录以及其他的如电子数据交换、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章，既不属于可视的，也不属于可听的，是无法归类进入视听资料的范畴。目前，涉及电子数据记录的这一类案件常常发生，如果认定这些电子证据为视听资料，依民事诉讼法的规定须有其他证据佐证方可认定，则对银行等相关机构是非常的不利的。在司法实践中也是不现实的。视听资料也不能包含电子证据。从传播媒体来看，视听资料的本质是通过影像和声音来表现，以视觉和听觉来直接感知的。声音证据和书面证据一样，是通过单一媒体来表现的，影像证据有单一媒体形式（如照片），也有复合媒体形式（如影视节目），而电子证据则具有多媒体性质，它既可以是文字的，也可以是图像的（包括静态图片和动态影像），也可以是声音的，还可以是两者以上的组合。它可以以单一媒体和多种复合媒体形式来表现，这是其他视听资料所不具备的特点。因而以视听资料来包含电子证据是不符合事物本来面貌的。由于电子证据与物证、证人证言、勘验笔录、鉴定结论等证据类别显而易见的区别，电子证据不可能成为它们其中一类，本文也就不再将其相互对比讨论。
最后，电子证据证明力及真实性认定与其他证据不同，应有独立的审查判断标准。证据的证明力是指证据对查明案件事实所具有的效力。证据的证明力决定于证据与案件事实的客观内在联系。对于原始证据、直接证据，其证明力就大，有“一证定案”之效。而传来证据和间接证据的证明力相对较弱，需要有其他相关证据做辅证，才能作为定案的证据。电子证据以电磁介质为载体，没有传统观念上的原件。电子证据的原件，是指信息首次固定于其上的介质。其产生于计算机并以数字方式存储于计算机磁盘之上，用肉眼是不可能看到其内容的，它只有通过转换、复制而显示在显示屏或者打印到其它介质上才能被肉眼所见，因而，计算机证据不是没有原件，而是这个原件不能为肉眼所见，当它以某种方式显示出来时，已经失去了原件的属性，只能作为复制品对待。由此造成其证明力相对较弱。
分析电子证据，我们会发现电子证据的无形性、易破坏性对其所证明的内容具有相当大的影响力。因为其无形，安全性和真实性极易遭到外界的破坏，甚至有时其所反映的事实并不是本质的真实，而仅仅是表象的真实。如拍摄下来的经过化装、伪装的影像；经过模仿的声音录音；链接标题与链接网址、内容的不符；虚拟网名与真实身份的不符；经过“黑客”篡改的网页；伪造的电子信件等等，如果这些证据没有第三方证据来进行印证，极有可能出现误断。
业界对此难题提出的解决方案是：使用数字签名，即使用非对称加密技术原理转换电子记录的一种电子签名，用来保证电子记录的真实性、完整性、保密性和不可否认性。当证据被签发时，电子密码结合证据内容，就会自动生成一个新的特征码即“电子签名”附加在电子证据之上，成为与证据内容不可分割的一部分。以后无论任何人（包括电子证据发出人）对电子证据进行篡改后，电子证据的特征就会与原特征码不符，人们就会知道：电子证据被篡改了。如果相符，则意味着电子证据未被改动过。在电子交易过程中，当事人采用数字签名进行身份认证的，可向认证机构申请数字证书。由电子商务认证机构为参与电子交易的各方提供网上身份认证、数字证书签发与管理等服务。电子交易服务提供商采取数据备份、故障恢复等手段，在技术和管理上确保电子交易数据的安全、完整与准确。电子交易的数据保存期限由电子交易服务提供商与交易当事人约定。没有约定的，电子交易的数据至少应当保存三年。《广东省电子交易条例》就是采纳上述方法的。
目前，这种技术虽然在世界范围内已经全面展开，但由于计算机技术一日千里和黑客技术的不断进步，电子签名与电子认证技术还不是很成熟，非常需要从立法上对电子证据的审查认定进行规范。
综上分析，笔者认为对电子证据的审查判断标准应当有以下几点。
（1）当事人提供电子证据的，应当对该证据的来源、制作手段、制作技术等作出释明。当事人一方对他方提出的电子证据表示异议的，人民法院应当通知该电子证据的制作人到庭接受询问、聘请专家进行鉴定或参加法庭调查与辩论、或进行勘验。
（2）当事人对事实或该数据电文证据真实性争议较大的，提出该证据的当事人应当将电信局有关在线时间记录、登录网站记录、拨接电话号码、IP卡、或电脑主机及其运行资料、磁盘及其解读资料、光盘等一并提交，供法庭调查，也可传唤有关证人出庭接受询问。
（3）对于设有密码、电子签名帐号或其他户头号的电子证据的调查，当事人应当举证证明该密码、电子签名、帐号的设立人、使用人、所有人以及该帐号或户头号的使用情况。必要时，人民法院应当充分考虑电子证据在传输中的解密性，依据电脑等媒介质的设立人、使用人、所有人，密码或帐号、电子签名的所有人、使用人的间接证据，证明或推认有关事实存在与否。
（二）电子证据的分类
一般性来讲，电子证据可以分为以下几类：（1）字处理性的电子证据：这类电子证据是通过文字处理系统所形成的电子文件，由文字、表格、标点、各种符号或者其他编码文本所组成。不同的类型的文字处理软件生成的电子文件一般是不能兼容的，使用不同代码规则所形成的电子文件一般也不能直接读取。所有这些软件、系统、代码连同文本等内容一起构成了字处理文件的基本要素。（2）图形处理性的电子证据：由计算机专门的软件系统辅助设计或者辅助制造所形成的图形数据等，通过图形人们可以直观地了解非连续性数据之间的关系，使得一些复杂的信息变得生动明晰起来。（3）数据库性的电子证据：是由若干原始数据记录所组成的电子文件。数据库系统的功能是输入和存储数据、查询记录以及按照指令输出结果，一般具有很高的信息价值，不过只有在经过整理汇总之后，它才能具有较为实际的用途和价值。（4）程序性的电子证据：计算机所进行人机交流的工具、软件就是由若干个程序的电子文件组成的，在一定条件下，这些程序性的电子文件可以构成电子证据，用来证明案件的事实。（5）影、音、像性的电子证据：这类证据即是我们通常所说的“多媒体”电子文件，它通常经过电子扫描识别、视频捕捉、音频录入等等技术综合编辑而形成。
三、电子证据的收集、保全和认定
有学者认为，电子证据同传统证据相比，不同之处仅存在于载体方面，而不是在证明机制方面。由此，电子证据可以根据我国法定的七种证据类型而分类为：电子书证（如作为证据使用的通过E—MAIL订立的电子协议书或者合同等）、电子物证（如犯罪嫌疑人侵入计算机系统后留下的关于其计算机的电子“痕迹”等）、电子视听资料（如电子数码照相等）、电子证人证言（如电子聊天记录等）、电子当事人陈述（如通过电子聊天工具进行的庭审记录等）、关于电子证据的鉴定结论（就电子邮件是否属实聘请鉴定人鉴定的结论）、电子勘验检查笔录（如法院或其他机关在勘验现场时以数码相机拍摄的现场照片等）。应当根据不同的电子证据具有的形式特点对电子证据采取不同的方式、方法进行收集、保全和认定。
但值得注意的是，不管电子证据具有何种特殊性，与传统证据相比较，在其可采性与证明力方面是不可进行差别性对待的。七大传统证据的采用标准通常可归纳为关联性、合法性与真实性三大标准。显然，电子证据的采用标准是不可能抛开这三个标准而另起标准。但，笔者认为，判断电子证据的可采性，主要看它同待证事实是否有一定的联系，在形式上是否属实与及其生成、取得等环节是否有重大违法存在等。判断电子证据的证明力大小，主要是看其实质上的可靠程度如何，以及与待证事实的关联程度如何。
四、电子证据的立法现状及展望
（一）当前有关电子证据的法律规定
加拿大《统一电子证据法》、菲律宾的《电子证据规则》、英国的《电子通信法案》、 《统一计算机信息交易法》、《全球电子商务框架》和《统一电子交易法》，新加坡的《1998电子交易法》、《电子商务法》、欧盟的《电子商务动议》、联合国的《电子商务示范法》等等。这些国家或组织的电子证据立法基本上是把是电子证据作为一个独立证据种类，并对电子证据的审查标准及电子签名和电子认证进行了相应的规定。联合国电子商务示范法。第9条第1款规定：在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据电文作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据电文为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认。由此可见，它也是倾向于把电子证据作为独立的证据种类看侍的。联合国电子商务示范法虽然不属于国际条约不具有国际法的效力，是没有强制力的法律。但是在它全球的影响却不容忽视，许多国家与国际组织已声明支持或是采纳该法作为条文的内容。
我国《民事诉讼法》（1991年颁布）第63条规定的证据种类里，只有物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录的规定，无电子证据这一证据分类。而在我国刑事、行政两大诉讼法中的情况也是如此。在1991年民事诉讼法制订时，我国法律实务界几乎没有电子证据的摡念。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002年）第12条规定“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料”。从我国最高法院这两个有关民事、行政证据的司法解释看，最高人民法院是把计算机数据归入为视听资料的范畴。 在诉讼法证据法对电子证据没有规定之前，勉强把电子证据归类到视听资料，也是无可厚非的。因为司法解释不能突破立法的框架。但是我国最高法院的这种归类却与我国《合同法》的规定相抵触。我国《合同法》（1999年）第11条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。从合同法的规定看，是把数据电文作为合同的书面形式，也就是书证。从合同法将电子证据列为书证，民事、行政诉讼证据规则把电子证据归入视听资料，可以看出立法司法界对电子证据归类的矛盾态度。我国第一部关于电子商务的地方法规《广东省电子交易条例》第8条规定：在电子交易过程中，安全的电子签名与书面签名具有同等效力。第9条规定：以安全的电子签名方式签署的电子记录为安全的电子记录。在这里实际上是把电子证据当做书证看待，与合同法的规定是一致的。但是，其中的电子数字签名，数字认证的规定，却是把电子证据作为一个独有的证据种类来进行对待。

（二）对我国电子证据立法的展望
新加坡有《1998电子交易法》、 菲律宾有《电子证据规则》、英国有《电子通信法案》、美国的《全球电子商务框架》、欧盟的《电子商务动议》、联合国的《电子商务示范法》等法律的颁布，说明制定电子证据的相关法律规定已成趋势。
遗憾的是，我国除在《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”与及我国最高法院、最高检察院所作的规定或解释中，有若干电子证据的个别条款外，尚没有一部单行的电子证据法，甚至没有一部作为电子证据法之母法的证据法、电子商务法、电子签名法与计算机犯罪法等等。
我国《民事诉讼法》规定，一切证据必须查证属实，才能成为认定事实的根据，我国《行政诉讼法》也规定，一切证据必须经法庭审查属实，才能成为定案的根据。据此，笔者认为，只需能够查证属实的证据，就可作为我国诉讼中的证据使用。电子证据只要能符合“查证属实”这一条件就可与其他传统证据一样成为诉讼证据。当前，电子技术已广泛深入了人们的生活，各国电子证据立法也已经有了较为成熟的经验可供借鉴，在此情形下我国完全有条件也有必要通过立法解决电子证据的法律问题，在立法上对电子证据的收集、保全和认定等方面进行全面的规范，可以制定《电子证据法》或者《电子商务法》对此进行明确，以指导司法诉讼当中出现的电子证据的证据证明问题。
作者简介：
蔡武，男，1976年12月出生于江西省丰城市，先后在江西省丰城市律师事务所、奉新县人民法院工作过，现工作于浙江省常山县人民法院。在法院期间先后从事过执行、行政审判、民商事审判等工作。系中华哲学会会员，中国法制新闻网特约通讯员，法律硕士（JM），先后写过多篇理论性学术论文。

参考文献：
１、陈界融博士 《中华人民共和国民事证据法》（建议稿）
２、《联合国电子商务法范本》

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