[ 郭仕伟 ]——(2012-3-21) / 已阅16564次

　　第三，国家对其机关及其工作人员给公民造成的精神损害承担赔偿责任不存在特殊的操作上的困难。国家赔偿案件的精神损害赔偿和公民侵权案件的精神损害赔偿，在操作上没有本质的不同，它们可以使用相同的规则。当然，其中的具体问题可以进一步研究。

　　（二）完善我国精神损害赔偿制度的立法建议

　　1.立法对精神损害的保护客体不够全面

　　我国立法对精神损害的保护客体不够全面，其原因是多方面的，最主要的有两点：第一，任何权利问题都具有历史性，都经历了一个从无到有的过程。侵权法的整个历史显示了这样一个结论：一些被认为值得法律保护的利益，在此之前通常没有受到任何保护。也就是说现在没有受到保护的利益以后会受到保护，现在的保护不够完善的，以后会受到立法全面具体的保护。所以，必须通过总结司法判例而完善保护客体。

　　第二，立法规则本身不全面。作为成文法，具有其确定性的特征，为了保证立法的科学和正义，应当列举更多的规则，但由于立法者本身思维的局限性使得不肯能把所有的规则都列举出来。随着社会的发展变化，使得民事主体的权利保护方面新问题层出不穷，由于精神损害本身流动性较大，立法无法及时与之相适应。

　　精神损害赔偿客体范围的设立和实施应采用以法律作出原则性规定和司法实务创造性运行相结合的模式，并借助司法解释适时对法律的具体适用问题作出解释，尽量避免执法的随意性。我们在主张司法实务创造性运行的同时，强调这种创造不能违背《民法通则》设立精神损害赔偿制度的立法宗旨，努力实现社会公平与个案公正。

　　2.明确违反公序良俗的判断标准

　　增加公众反映激烈的隐私权、休息权、环境权、知情权等普遍认可的权利，并将之与现有的权利客体一并以例示方式在规范性文件中予以规定。此处需强调的是例示，而非现行的列举方式。现行的法律规范以列举的方式界定客体，范围受限，不能适应及时、全面救济受侵害权利的需求。因此，采用例示方式，以便留下适度空间，适应不断发展的社会生活的需要。不妨明确公序良俗违反的标准，即受害人因他人违反社会公共利益、社会公德、善良风俗的侵权行为而遭受精神痛苦，则有权请求精神损害赔偿。该方法有以下三方面好处：其一、《民法通则》第七条规定民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，《解释》第三条亦规定以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者姓名、肖像、名誉等，死者近亲属可请求赔偿，因此，这一标准的确立，是对已有法律法规精神的承继与发展；其二，可避免判断标准不一带来的执法不统一；其三，可防止因客体范围的过度扩张，致使人们行为之自由受到过分的限制。

　　3.应建立违约精神损害赔偿制度

　　为了全面我国的法律制度与体系，应建立违约精神损害赔偿制度。虽然我国现行法律尚未规定基于违约可以请求精神损害赔偿。但从实践中来看，应当建立违约精神损害赔偿制度。

　　（1）建立违约精神损害赔偿制度的必要性

　　在云南李某等12人诉云南某旅行社旅游活动中违约，减少旅游景点赔偿纠纷一案。原告李某等12人利用国庆假期，参加被告云南某旅行社组织的海南7日游活动。被告在其广告上称游览景点有12处，但游览开始之后，景点仅有8处，且住宿条件极为恶劣（男女6人混住一室）。于是原告诉诸法院要求返还全程旅游费、赔礼道歉、赔偿精神损失费及重游未观赏4个景点之误工费。法院只支持原告的部分诉讼请求，即判令被告退还部分旅游费。法院认为：“关于精神损害赔偿的诉讼请求，在本案的这种情况下，虽然被告的违约给原告会带来一定的精神上的不愉快，但并不构成民法通则所指的精神损害，所以原告这方面的诉讼请求不能支持。”被告的违约行为不仅使原告失去了应有的精神享受，还使原告在旅游途中遭受了精神的痛苦，仅仅退赔部分旅游费并不能很好地保护受害人的利益。但原告在履约过程中并未受到财产损害，无法依据当前法律给予精神损害赔偿。所以，通过此案例我们可以知道：建立违约精神损害赔偿制度是非常必要的，因为：

　　第一、违约行为确实可能导致精神损害，有时甚至是巨大的。这些精神损害有些是由于违约过程中的侵权行为，有些是违约行为直接导致的必然结果。

　　第二、违约责任与侵权责任竞合的情况下，不承认违约责任中包括精神损害赔偿，仅仅依靠侵权责任的规定，寻求精神损害赔偿是不能充分保护受害人利益的。侵权责任与违约责任在举证责任、过错责任、举证时效、赔偿范围等方面都有许多不同之处，在违约产生精神损害的情况下，要求受害人只能寻求侵权的救济是不能完全保护受害人利益的。

　　第三、对于违约中的精神损害是否给予赔偿，法院的判决极为混乱，给予赔偿的判决往往法律依据不足，不给予赔偿又显得判决结果有失公平。

　　第四、法律在违约精神损害赔偿方面的阙如，在现代社会显得更加明显。

　　综上所述，法律应加快关注违约导致的精神损害赔偿，确认对某些特定的违约引发的精神损害给予物质赔偿，保护受害人的利益，实现社会的公平。

　　（2）我国确立违约精神损害赔偿的制度设计

　　第一，确立对违约精神损害给予赔偿是一般原则。在存在精神痛苦的情况下，如果这一精神痛苦是由违约直接引发的，是违约的必然结果，那么，对这种精神痛苦就应该给予金钱上的赔偿。

　　第二，制定违约精神损害赔偿的限制原则。对违约中的精神损害给予赔偿，也应有所限制，毫无限制的精神损害赔偿，动辄要求巨额的精神损害赔偿，的确不利于交易的进行。 精神损害赔偿必须是由于违约直接引起的，如果只是在违约的过程内出现而并非必然在违约中产生的，就不应该要求违约方给予受害人精神损害赔偿。 如果精神痛苦只是轻微的，要求精神损害赔偿也得不到法律的支持。合同法规定受害方有义务尽可能地减少所受到的损失，受害方不履行此义务的，增加的损失由受害人自己承担。因此，受害人遭遇精神损害应当尽可能地减少，将精神损害限定在一定的范围之内，赔偿当然也就在一定的范围之内了。 要求违约之精神损害赔偿，双方当事人必须在签约时能够预见违约将导致精神损害赔偿，这种预见并非现实的预见，而是依据通常的分析，应当预见精神痛苦的发生。 根据合同法理论，双方当事人都存在过错时，违约方承担的责任要与受损方的过错相抵，减少赔偿责任。在精神赔偿上也应如此，一方的过错当然地减少另一方的赔偿责任。

　　违约精神损害赔偿应是一般原则，凡受到精神损害都可能获得物质赔偿，究竟能否获得赔偿，则要看其是否在限制原则之内。只有不在限制原则之内的精神痛苦，才会最终获得赔偿。

　　4、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度

　　精神损害赔偿制度在我国适用的主要局限在于其适用仅仅限于民事领域，而在刑事和行政领域均采取回避态度。精神损害赔偿制度的发展不仅应体现于其所保护的范围不断扩大，其损害赔偿额的计算日趋合理上，更应体现在其所适用领域的不断突破上。目前，我国刑事和行政领域涉及的赔偿基本上适用《国家赔偿法》，或通过刑事附带民事诉讼、行政附带民事诉讼提出民事赔偿。

　　第一、精神损害赔偿制度与刑事、行政领域中已建制度并无冲突和矛盾。 从赔偿范围来看，《国家赔偿法》第2条规定“国家机关和国家工作人员违反行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，受害人有依据本法取得国家赔偿的权利”，而法律又规定，此条中的合法权益不包括受害者的精神利益，即《国家赔偿法》仅赔偿财产损失，而不赔偿精神损失。从赔偿主体看，根据《国家赔偿法》，赔偿的主体只能是国家机关，在刑事和行政领域，赔偿主体是侵害受害人的公检法机关，或是侵害行政相对人的行政机关；而精神损害赔偿的主体则不然，在刑事领域，受害人既可向侵害其精神利益的国家机关提出，亦可向对方当事人提出，如果二者对受害人都有精神损害，应赋予受害人向双方提出赔偿的权利。在行政领域，侵害受害人精神利益的可能是对其作出具体行政行为的行政主体，可能是行政复议机关，也可能是行政诉讼中的司法机关，但不论是哪种情况，精神损害赔偿制度的建立都不会和《国家赔偿法》相重复、相矛盾。

　　第二、刑事、行政附带民事赔偿具有局限性。 刑事附带民事诉讼领域规定了民事救济手段，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起民事诉讼”，从中可见其救济的范围只限于物质损失，而对于精神损失未有提及，因此在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度是十分必要的。行政附带民事诉讼制度的适用范围非常狭窄，仅仅适用于被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的裁决，其也仅仅救济被害人的物质损失，而并不包括精神损失。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的社会效果，那么在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。

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