[ 杜景林 ]——(2012-3-1) / 已阅20058次

注释:
[1]“M&A'’等同于“mergers and acquisitions”，相当于德文表达“Fusionen und Untemehmensuhernahmen” 。
[2]关于企业之不作为统一的法律交易客体的问题，亦请参见孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2010年版，第198页以下；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第236页。
[3]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht, Besonderer Teil, 15. Auflage, 2010, S. 132, Rn. 371
[4]这种区分不仅具有实际意义，而且具有法理意义，因为给付障碍的规则和瑕疵担保责任的规则，原则上仅适用于整体企业的买卖，而不适用于股份的买卖。
[5]王泽鉴教授将这称作为物权标的物特定原则，又称一物一权原则（详见王泽鉴：《民法物权》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第53页）。关于这一原则的深入论述，亦见王利明：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年版，第182页以下；崔建远：《物权：规范与学说—以中国物权法的解释论为中心》上册，清华大学出版社2011年版，第39页以下。
[6]抛弃物权标的物特定原则，同样可以完成企业买卖，而且是“一揽子地”完成企业买卖，也就是整体性地完成企业买卖。理论上讲，采取设置企业登记簿的做法，即可以实现这一转移方式，但实践上尚未见立法例。
[7]Vgl. Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Auflage, 2006, S. 451，Rn. 920.
[8]同上注。
[9]Vgl. Canaris, Handelsrecht, 24. Auflage, 2006, S. 143, Rn. 2.
[10]同前注[3], Medicus、 Lorenz书，第133页，边码373。
[11]同前注[7], Fikentscher、 Heinemann书，第452页，边码920。
[12]对于买受人而言，适用缔约过失责任制度有优点，这就是从规范构成的角度看待，缔约过失具有一般条款的性质，故“射程”较远。其缺点表现在两个方面：一是缔约过失要求具备过错的要件；二是在适用缔约过失制度的条件下，买受人不享有再履行的请求权，于出卖人而言，就是不具有提供再履行的机会。
[13]在双轨制的认识基础上，德国著名民商法学者卡纳里斯教授于1982年曾建议引入法律行为基础障碍制度作为第三种法律救济的手段，但这一解决进路几乎未受到任何的跟从。
[14]详见旧文本《德国民法典》第433条以下。
[15]Vgl. Haas/Medicus/Rolland/Schafer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, S. 287, Rn.541
[16]新文本《德国民法典》第453条规定：（1）对于权利和其他标的物的买卖，相应地适用关于物之买卖的规定。（2）设定及转让权利的费用，由出卖人负担。（3）出卖一项权利，而该项权利使权利人有权占有一个物的，出卖人有义务在无物之瑕疵和权利瑕疵的情况下，将该物交付给买受人。
[17]Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S.242.
[18]即为准用之意。
[19]同前注[15], Haas、 Medicus、 Rolland、 Schafer、 Wendtland书，第288页。
[20]同上注，第290页。
[21]同前注[9], Canaris书，第146页，边码17。
[22]同前注[15],Haas、 Medicus、 Rolland、 Schaf er、 W endtland书，第290页。
[23]参见新文本《德国民法典》第444条。
[24]同前注[7], Fikentscher、 Heinemann书，第455页，边码926。
[25]也有学者认为，对于企业买卖，应当适用较长期间的特别时效，具体言之就是5年的特别时效，也就是建筑物情形的特殊时效，理由是在企业买卖的情形，瑕疵需要在较长的时间之后才能够被发现，瑕疵的原因也不容易被认识到，有时甚至需要有关专家作出专门的鉴定。同前注[15], Haas、 Medicus、 Rolland、 Schafer、 Wendtland书，第290页以下。
[26]Vgl. Canaris, Festschrift fur A. Georgiades, 2006, S. 80.
[27]同前注[9], Canaris书，第148页，边码22。
[28]同前注[26], Canaris文，第80页以下。
[29]Vgl. U. Huber, AcP 202 （2002），223, 228.
[30]关于目的性限缩的概念和适用，参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第265页以下；王利明：《法律解释学导论—以民法为视角》，法律出版社2009年版，第516页以下。
[31]同前注[26], Canaris文，第81页。
[32]参见新文本《德国民法典》第434条第1款第1句和第2句。
[33]同前注[26], Canaris文，第84页。
[34]参见新文本《德国民法典》第435条。
[35]同前注[9], Canaris书，第152页，边码33。
[36]暂时将其处理成为透射。在一些重大的认识和理解问题上，王泽鉴教授经常采用这种审慎的做法，至为值得学习。具体范畴实例如见王泽鉴：《债法原理》第1册，中国政法大学出版社2001年版．第47页。
[37]同前注[7], Fikentscher、 Heinemann书，第453页，边码923。
[38]同前注[3], Medicus、 Lorenz书，第134页，边码375。
[39]也有学者认为，在瑕疵不具有透射性的情形，买受人仍得主张各项瑕疵担保权利。同前注[37]。
[40]同前注[26], Canaris文，第89页。
[41]同前注[26], Canaris文，第87页。
[42]Vgl. Bamberger/Roth/Faust, BGB, Band 1，2. Auflage, 2007, S. 2003, Rn. 28.
[43]在现代买卖法的体系框架之下．权利瑕疵责任与物之瑕疵责任的法律效果已经被置于同等地位．故这一问题已经几乎完全失其意义。
[44]同前注[9], Canaris书，第155页，边码39。
[45]同上注，第156页，边码40。

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