[ 姚辉 ]——(2012-3-1) / 已阅15649次
自由止于他人权利，而权利的享有以责任为后盾。因此，文艺批评是否逾越言论自由的边界构成对他人名誉权的侵害，侵权责任构成要件最具说服力。构成要件的作用是双向的：当行为全部符合要件的要求时便构成了侵权，引致责任的承担；反之，任一要件的不圆满，都将使行为获得豁免。从这个意义上讲，构成要件亦有权利边界的属性。名誉权侵害责任的四个构成要件犹如四面高墙，圈划出名誉权的领地，而高墙之外则属于言论自由的空间。
1．加害行为：区分事实和意见
区分事实和意见是在审理表达自由和保护名誉案件时的通行做法。其首先指引了在有无加害行为判断上的两种不同思路：对事实性陈述主要考察内容真实性的问题，恶意歪曲事实诋毁他人便构成诽谤；而意见则无涉真假，观点正确与否也非法律评价的范围，其主要关注的是言语上是否存在谩骂、丑化等侮辱他人的情形。
（1）如何区分
就事实和意见的区分，日本学者五十岚清曾提出了一个一般性的标准：事实言明是指针对某特定人的实际存在的事实进行叙述的行为，其真假可以通过证据加以证明，另一方面，意见的言明，是指除了事实言明之外的表达，是对意思或内容留有争议余地的言明，或是对特定人的行为或性质加以评价或评论的言明。[12]而在评论性的文章中，就事实与意见的区分仍有两个问题是需要具体讨论的。
首先是夹叙夹议中事实与意见的区分问题。在评论性文章中，作者为了行文和说理的方便，写作时常采用叙议结合的手法，文中的事实与意见通常是交织混杂的。如本案中，郭文在对范曾创作过程进行描述时，亦不乏作者对该种创作方法的情感宣泄。面对叙中带议、议中含叙的行文特点，仅从文章字面语段对事实与意见进行形式划分的做法难免有失草率。笔者认为，较为严谨的做法应当是，首先绕开极富迷惑性的行文语言，将作者所欲陈述的事实完整地抽离出来，而文章的语言色彩则主要属于作者的态度、意见表达。就郭文而言，我们可以从其对原告创作过程描写中抽离出来的不外乎是被告同时多幅作画、解剖式作画的事实，而其中“草草”、“流水线”等词语则主要在于表达被告对原告创作手法的否定态度。前者是事实性问题，需要证据的支持；而后者则属于作者意见的范畴，不应加以真实性的苛求。
此外，写作评论性文章时，作者或为求支持或为表反对，常在文中转引他人的陈述。如郭文中，便有不少转引自引他人（王九川）的作品的内容。此种转引常以“某人曾言……”的事实性陈述方式行文，若转引的是他人关于某事的事实陈述，则自属事实表述无疑；但如转引的是他人的评论，便出现了形式与内容的相悖，如何定性便不无疑问。本文认为，对意见的转引仍应属于事实范畴，理由不仅在于其表达方式上的事实性特点，更在于作者转引之主旨仍意在将之作为对自己观点的一种事实上的支持。
（2）真实性的判断
在真实性判断上，最高法院的司法解释采取了“基本属实”的立场。学者也认为，我们所要求的真实，应该是基本真实，符合事物的本来面目，在性质上应该是真实的。[13]而何谓基本属实，本文认为可以从以下方面加以把握：
首先，是对事实陈述完整性的要求。公正评价以对事实的全面了解为前提，孤立式的描述则是引起价值偏见的根源。价值判断的形成机理，要求作者陈述必须满足事实完整性。而文章的表述至何种程度才被视为满足完整性要求，则因表述是直接来自作者还是转引自他人而有所区别。直接陈述依赖于作者对客观事实的主观认知。而囿于主、客观条件，人们对事物认知总是有限的，不可苛求作者反映事物的方方面面。对于直接陈述的完整性要求应该以社会一般认识范围为限。在本案中，有学者认为，郭文仅描述了范曾创作过程的多幅作画和结构性作画的事实，忽略了范曾对比和研讨、认真创作的事实，是孤立性的表达。这种观点值得商榷，就郭文来看，被告以于文中将自己实际观察到的事实全部告知于读者，不存在完整性的缺陷。而原告创作时内心的构思技巧和创作态度认真与否，属他人无法认知的领域，是无法做事实性描述的。即使别人对于作者对比和研讨、认真创作的阐述，亦仅是其主观揣测而已，并非表现于外的客观事实。就转引性陈述而言，限于文章篇幅以及保护知识产权的要求，不可能将他人论文全部援引。一般仅要求在主要事实以及情感色彩保持一致即可，部分援引并不构成对完整性的切割。同时，对转引表述的真实性判断，也仅限于被转述者曾真实地做过该种事实陈述或意见表达而已，无需对作者就转述内容苛以真实性要求。
其次，真实性主要是性质上的要求。一般仅需事实陈述在性质上应该是真实的即可，对数量、程度上的精准性要求则是其次的。如郭文中仅要求其所反映的范曾同时多幅作画的事实属实即可，而范曾同时作画的数量是“十来幅”，还是十幅以下，并不影响其对范曾同时多幅作画事实的成立，因而不必细究。
（3）关于侮辱性语言
对于意见，必须要重申的是：作为批评者的主观价值判断，其无需面对真实性的苛责，意见正确与否，也只能留待经验检验，并非法律裁判的范围。由此，有关学者在议论本案时要求批评者对文艺家态度认真与否的评价“切合实际”的观点是不切实际的，忽略了事实与意见之间的区别。意见与法律的交集仅在于对意见表达的语言是否构成对他人侮辱的审度上。而文艺批评语言是否带有侮辱性，则主要可以遵循以下两个路径加以判断：
首先，评论是否在客观事实陈述的基础上做出。人们对事物的评价主要有两种形成途径：一是对客观是全面了解基础上，基于自己的价值先见独立作出判断；另一个则是对他人意见、评价的习得。从理性人的角度，评价对是事实的依赖是基础性，人们总是希望能够在完全认识事物基础上，对其作出自己独立评判，只有在信息不对称的情形中，才会甘于被他人的意见所左右。因此，如果文章已经就客观事实作出了陈述，读者便可以在事实认识的基础对他人作出独立的判断，作者贬低性言辞所能产生的不良影响则变得十分有限了。就像有学者所指出的，侮辱人格的言辞，限于那些一无事实、二不讲理，以贬损他人人格为目的的情绪化表达。[14]反之，只要陈述的事实是客观的，则即使批评者的语言比较激烈、辛辣，也不应该被认定为具有侮辱性。
其次，须结合作品所在的语言环境。同为否定性言论，侮辱与批评之间仅存在程度上的差异。语言是否突破了批评的限度构成对他人的侮辱，取决于公众对该批评语言的态度。而公众对语言的包容程度是因语言环境而异的，人们不会因为郭德纲在德云社的戏台上对捧哏的于谦骂了几句脏话便认为其构成了对后者侮辱。语言环境不仅体现了言论表达的一般经验，更反映了受众对语言的包容限度。因此，结合语言的环境对其是否具有侮辱性作出判断，具有实践的合理性。对文艺批评而言，批评家的激情一直为学界所推崇，文坛笔锋犀利已为不争的事实，不信可以去看看报纸上的那些书评、乐评和影评。相较于文艺界充斥的大量比之激烈得多的骂词，将郭文中“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”等用语认定为侮辱，恐怕显得牵强。
2．损害结果：社会评价的降低
通常认为，侵害名誉权的损害后果主要包括名誉利益的减损、精神损害以及财产利益损失三个方面。仅就认定名誉权损害责任成立的结果要件而言，只需满足名誉利益减损的标准即可。精神损害以及财产利益的损失与其说是责任成立要件，毋宁说是要求侵权人承担赔偿损失的条件。而所谓名誉利益减损，其实便是指权利人社会评价的降低。因而，判断行为是否满足名誉权侵害责任中损害结果要件的标准，最终落到了是否造成了他人社会评价降低上的认定上。
有学者认为，名誉是一种观念，存在于公众的心里，公众如果不把这种心理表现出来，则实际后果是难以确定的。因此，应以侵害名誉权的行为是否为第三人知悉为认定名誉利益损害的标准。[15]这一思想源自于英美法，《美国侵权法重述》（第二版）第569~574条便规定了书面诽谤和某些口头诽谤无需证明特殊损害，诽谤一旦公布即可要求行为承担责任。当然，这仅是基于经验的高度盖然性而作的推定，应当低位于客观现实。对行为具有诽谤、侮辱的认定仅表明该行为具有造成他人名誉降低的可能性而已，而事实是否如此，则未尽必然。社会评价虽然一般是藏于公众内心但亦不排除其借助某种形式客观表现于外的可能性。若该种可能变为现实，且是有利于被告的现实时，仍固执地坚守“第三人知悉”标准，则是缺乏妥当性的，会造成对被告的不公。
还必须注意到原告的公众人物特征。公众人物地位的取得有赖于公众对其态度的外现。人们对于公众人物的评价常常是彰显于外的，因而，对言论是否造成了某公众人物社会评价的降低，并非是不可捉摸的。尤其是随着网络技术的发达，使得公众意见更容易形成和被认识。公众人物的社会评价是否降低，往往通过对网络环境下的主流评价的考察便可认知。此外，歌手的唱片销量增减、演员片酬的高低等都曾被认为是判断其社会评价升降的重要因素。特别是当被告能证明，原告的这些方面利益非但没有降低反而得到了增加时，认定其社会评价的降低则更是缺乏说服力的。就本案而言，郭文发表后，范曾作品的价格不但没有下降反而仍处于上升的趋势，其本人还荣任其他社会职务，学术地位得到了提升。此刻，应当允许被告援引上述事实对社会评价降低的推定加以反驳。
3．批评与名誉减损间的因果关系
不得不说，传统理论在损害结果认定时采取的“第三人知悉”标准，压榨了名誉权损害构成中因果关系要件的适用空间。只要第三人一旦知悉了行为人对他人的侮辱、诽谤便可认定造成了权利人社会评价的降低，从逻辑上看，中间基本无需对因果关系的判断。学者也由此认为，在侵害名誉权的案件中，侵害他人名誉权的行为与社会评价指降低的损害后果之间的因果关系，是不证自明的，无需进行特别举证。但是对于侵害行为与精神损害之间的因果关系则需要受害人进行证明。[16]
本文认为，首先，侮辱、诽谤性言论为第三人知悉后将导致权利人社会评价降低的效果仅是一种推论，事实未必如此。其次，对某人的社会评价是多方面的，包括才干、品德、思想、作风等，而侮辱、诽谤常常仅是针对某一个或某几个方面。这使得在以下两种情形中，因果关系的判断非但不是无意义反而变得十分重要：（1）如果A仅就B的才干方面进行诽谤，但B在其所在的领域的是公认的技术能手，诽谤被大众视为无稽之谈，丝毫没有对B才干的社会评价产生影响；但是，由于B生活作风不端，与单位某女同事C发生不正当关系而被告发，使得公众对其生活作风的社会评价降低，此时，认为A的行为与B的社会评价降低具有因果关系则是不合理的。（2）在（1）的情形当中，B并非与C发生不正当关系，而是D故意捏造并散播的，此时，仍认定A的行为与B的生活作风的社会评价降低具有因果关系也是不合理的。社会评价的多方面性，要求社会评价的降低与侮辱、诽谤的内容至少应具有一致性才能认为二者间具有因果关系。就本案而言，由于范曾对被告的文艺批评提起了诉讼，互联网上出现了对其心胸狭窄的否定性评价。且不论上述评价是否构成了社会评价降低，若将这一否定性评价统统直接归咎于被告的批评行为，则肯定是不妥当的。
4．批评者的主观过错
评论家由于个人艺术上的偏爱和喜好，论述中有一些偏于主观的倾向；或囿于艺术修养的局限，批评中产生某些不够准确的看法，这同样是难免的，关键是要有真心和善意。[17]批评者对其侮辱、诽谤等行为所造成的他人社会评价降低的结果具有主观上的过错是要求其承担侵权责任的基础。这种主观的过错包含故意和过失两个方面。就本案而言，对被告行为是否存在主观过错的认定中，有两个问题应该引起我们的注意：
第一是不点名批评的问题。在名誉权案件中，对于点名与否，主要考虑行为是否指向特定的人。在本案中，虽对批评的对象未作点名，但通过文章中对文艺家作画过程的描述以及其在公共场合的语言的复述，确实能够使一般公众辨认出其批评所指向的对象。但是，被告在批评是作了隐名化处理的，表明了其仅是针对原告文艺家的身份，将其作为文艺现象的一部分加以评论，很难说存在造成被告社会评价降低的故意。
第二，是交易关系对主观过错的影响。本案一审判决以“因郭庆祥曾收藏范曾的作品，二人系交易的双方，交易行为之中存在商业利益”，进而否定了被告关于其所述为纯粹文艺批评的主张，应该属于一种借助动机对当事人主观加以判断的裁判思路。一般而言，如果是出于自私的动机对他人加以侮辱、诽谤他人名誉的，则应该被认为是具有主观故意。若是出于维护公共利益的目的，则不应被认为是具有主观过错的。法院的这一裁判思路具有一定参考意义，但是其忽视了动机也是需要证明的，在没有足够证据支持的前提下，便以商业交易关系推定存在自私动机，难免要遭到普遍质疑。
四、抗辩事由
1．真实性抗辩
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