[ 王新宇 ]——(2012-2-16) / 已阅20182次

这一解释引起学界强烈反对。郁嶷认为有四点失当之处:一是比拟不伦。解释称“女已出嫁，无异与男已出继”，但男子出继后，取得所嗣父母之财产继承权，丧失的是其对本生父母之财产继承权;而且女子出嫁为原则，不嫁为例外，男子则以出继为例外。二是立论不公。解释又称“未出嫁女子与男子同有继承权，方符法律男女平等之本旨”。也就是说，如果出嫁女子与男子同有继承权，就是违反了法律男女平等之本旨。三是阻碍婚期。“今以女子出嫁而无继承权、则顾念财产、必延长婚期、坐以待之、庶免得权利忽焉丧失。是此项解释、足为阻碍女子婚期”。四是奖动非行。“力避正式婚姻之名、以为继承遗产之地，又有孤寂不耐之苦，必溢为非行”［9］。郁嶷的观点并非一家之言，得到了其他学者的支持。⑦反声一片的学者，多数为社会名流，有很高的社会声誉，给了当局很大的社会压力。

在舆论之下，司法院院长王亮畴向统一解释法令会议提议从新论定女子继承财产权，即:“女子不分已嫁、未嫁，应与男子有同等财产继承权，当经一致通过，著为新例”。并溯及既往，消除最高法院第九二解释的影响。⑧

此一前后矛盾的法律解释，诚然有其政治原因(后文会加以解释)，但笔者认为通过《妇女运动决议案》时，“女子财产继承权”这一措辞本身也为其后的解释纷争打下了伏笔。中国现代以前的法律文书，向以精炼达意著称，对于措辞的考究，也是慎之又慎，如:“子婚而故，妇能孀守”，“已聘未娶，媳能以女身守志”等等。“妇”、“女”两字的使用，有着严格的区分［3］(P．21)。据笔者考证，已婚女在中国传统律典、判例、解释例中用“妇”，而未婚女则为“女”;社会上称已婚女为“妇”，未婚女为“女”;家庭中，称过门女为“妇”，自家女儿为“女”;“妇女”作为已婚女和未婚女的合称使用。“妇”、“女”之间不仅仅是一种婚姻状态的区分，区别的关键在于:女性作为一种客体，是归属于父家还是夫家。如果此结论可以成立的话，那么《妇女运动决议案》中设定的“女子财产继承权”实际上已经对“妇女”和“女子”做了一种小心翼翼的区分，也已经暗含了一种身份设定:即女子财产继承权只能限于继承父家遗产。从南京最高院关于“出嫁掣往夫家，除妆奁必需之限度外，须得父母许可，如父母俱亡，须取得同父兄弟同意”来看，女继承人婚姻状态之争，实际上是“父家”财产与“夫家”财产之争，只不过假女性之名玩了一场“击鼓传花”的游戏。

从理论上讲，即便是有名无实，已婚女财产继承权的获得，也依然引起了社会的恐慌。认为“我国家庭间之纠纷，本不在少，其沉积不发者，大都以经济关系为居多，女子既获得财产继承权，则向来酝酿待发之案，必先之以析产，继之以离婚，势将难与应付。”⑨但胡长清认为:我国女子因财产问题不能独立，受制与其夫者，事所恒有。即使能享有全部财产继承权以后，如果具备法律上的离婚要件，或双方均愿离婚，也没有不许其离婚的理由。民法法典虽未颁行，但并不是没有法律可资准据，所以也不足为虑［10］。已婚女子获得父家财产继承权，不仅增加了父家财产被转移的风险，而且也使夫权受到威胁，无怪乎南京国民政府痛若割脉般步步退守。

三、夫妻财产制之下的女子财产继承权

对于多数女性而言，结婚是一种常态，也就是说多数或者说绝大多数女性还是处在婚姻之中的。就女子财产继承权而言，突破法律与传统上的障碍而继承的财产，究竟谁是真正的所有权人?按照旧律，妆奁属于妻子的私产，也就是说妻子拥有绝对的所有权。但是继承所得财产，很明显是不属于妆奁范畴。《大清民律草案》规定夫妇于成婚前关于财产有特别契约的，契约有效，但契约必须在呈报婚姻时进行登记。同时也规定，其成婚时以及成婚后所得财产，为妻所特有财产，夫有管理、使用及收益之权。对妻特有财产的解释是:成婚时携带的一切奁资及成婚后一切劳动所得，并特别说明这是遵从我国习俗。离婚时妻之财产仍归妻所有［1］(P．860－861)。以后草案关于夫妻财产的规定，都没有超出这一立法原则。在1930年草案中规定如果成婚时没有约定夫妻财产制，则为法定财产制，内容大致等同于《大清民律草案》，只不过是在条文上更加细化而已。即便是依照现在的民间习惯，婚前约定财产(且必须为书面)的仍不多见，可见在民国时期，从法律上来讲，夫妻财产制多见的仍然是法定财产。按照法律规定，这种法定财产制，实际上是联合财产制，原则上是夫妻财产各归其所有，甚至也标明妻继承所得财产，归妻所有，但管理、使用及收益仍归丈夫［1］(P．608－609)。推定为法定财产，即联合财产以后，夫妻财产制度是不可以变更的。所以这种所有，如果不以离婚为条件，实际上是有名无实的。

这一结论笔者在一起婚内财产分析案中得到证实:在案件中，因妻陈志芳担心夫陈步周挥霍无度，败家破产，以至于母女生活无计，特请求将联合财产改为分别财产。法院认为:“只可诉请给付赡养费费用，而不得据为分产之原因。”［11］按照《亲属法》的规定，联合财产制是以妻之财产，除法定特有财产外，与夫之财产并合，管理、使用、收益之权属于夫，但妻对于原有财产，仍保有其所有权;分别财产制是夫妻之财产，各别独立，不因结婚而受任何影响，妻之财产，管理、使用、收益权都属于自己，而不属于夫。要想变法定的联合财产制为分别财产制，或妻子要想收回自己财产的所有权，必须是“夫妻之一方依法应给付家庭生活费用而不给付时”。而且，变联合财产为分别财产，不等于平分家庭财产。即便是收回联合财产中本属妻所有的占有、使用、收益权，对于夫之财产以及产权不明推定为夫之所有的财产，妻根本不可取得如夫一样的占有、使用和收益权，更别说是所有权。即便是夫挥霍无度，妻也只能听之任之。惟一可行的方案，就是按照最高法院的示下“只可诉请给付赡养费费用”才为明智之举。

在夫妻财产制中，丈夫还有一项特别重要的权利，那就是处分权。“联合财产属于夫的部分，夫以所有人之资格的自行处分之。民法以此为当然之事，惟就夫之处理妻的原产，规定应得妻之同意，但为管理上所必要之处分，不在此限(民法一0二0条一项)”［3］(P．356)。也就是说基于管理的财产处置，是不必经妻同意就可以行使。但是，对于夫的财产，妻则没有处分权，只有在夫不在的时候，有部分日常家务管理权。夫妻之间，并不是作为共同体存在，而仅仅是夫作为妻的代理，在某种意义上，甚至可以称为没有限制的全权代理。

当然，夫妻财产制之下，丈夫对于妻子的财产不仅体现为一种积极财产的占有权，也包括替妻子清偿债务，包括妻子继承所得债务。所以，对于已婚女性来说，遗产继承权，也可以说夫权之下的财产继承权，妻子继承所得的遗产，会被丈夫的财产权所吸收，由丈夫全权负责。

四、对近代女子财产继承权的反思

从以上分析来看，废除宗本位，取消了男性继承的限定，给了女子财产继承权一种可能，但是依然承认立嗣合法，又限制女子财产继承权;代以家本位，使得女性权利淹没在传统的家长权力之中;因此在夫妻财产制之下，妻子的财产权实际上是被夫权所吸收。

从财产继承权属性来看，继承以财产为标的，如果继承所得财产并不为继承人所真实所有(包括占有、使用、处分及收益)，那么近代确立的女子财产继承权，仅仅是一种继承身份的合法性，是一种身份权利，而非财产权利。这一点，在立法当局，也是很明确的。因为在1926年通过的《妇女运动决议案》中，明确规定的就是“女子财产继承权”，而非女性应有财产权。“女子应有财产权和承继权”仅是获得通过的“妇女运动适用的口号”⑩。但是财产权利与人格权利具有不可分割的内在关联性。新文化运动时期，娜拉曾经是女性寻求自由的一个标志性人物，鲁迅曾在《娜拉出走以后怎样》一文中提到，娜拉出走除了饿死之外，无非有两种结局:一是堕落;二是回家。因为娜拉既没有经济基础也没有谋生能力。鲁迅认为“在目下的社会里，经济权就见得最要紧了。第一，在家应该先获得男女平均的分配;第二，在社会应该获得男女相等的势力。”11有现代学者更将财产权利提升为:无财产无人格。12一场看似胜利的法律革命，只不过是一场障眼法，用身份权利掩盖了财产权利的本质。
这一立法上的妥协，究其原因，也许并不是民国时期的立法机关保守;而在于，女子财产继承权的获得，并非是社会自然演进的结果，而是一场政治较量的产物。1926年1月，国民党第二次全国代表大会通过《妇女运动决议案》，认为今后应该特别注意全国妇女运动，理由是:自五卅惨案发生后，中国妇女的革命运动渐有发展，为扩大势力，应团结此力量在国民党旗帜之下;防止妇女运动被反革命利用;要争取大多数未参加革命的妇女［1］(P．317－320)。正是这一政治契机，使中国女性获得了财产继承权。

从权利构成来讲，女子财产继承权的获得，实际上仅仅意味着一种权利能力平等。因为权利的行使，必须满足两个条件:一是具有权利能力，二是具有行为能力。权利能力是法律赋予主体的一种法律资格，具有合法性，就自然人而言，是人人生而具有的，始于出生，止于死亡;行为能力则是权利人真实行使权利的行为条件，也称法律行为能力，即:个人以独立的意思表示，使其行为发生法律上效果的资格而言，是“单独确立的为完全有效的法律行为资格”［12］(P．92－93)。民法中的私法自治原则，就是指个人可以自主与他人缔结某种私法关系，但也因此必须要为其自己所为之行为负责，然而如何知道该人是否具有足够的判断能力来决定自己与他人间的私法关系，并进而对此负责，则有赖“行为能力”这个概念来加以规范与判断。这一时期的女性显然不具备或者不完全具备(参见本文夫对于妻的财产代理权)“行为能力”，也谈不上符合私法自治原则，成为独立的民事行为主体。

从社会现实来讲，女子财产继承权的获得也未必是广大妇女的福音。因为:

享受这种利益的，只是有产阶级的女子，若属无产阶级的女子，反不免都有受累的风险，父母死了，若不依照法定期限，声明抛弃继承权，或限定继承，便各个都要帮他穷父母还债，这种只“锦上添花”，而不“雪中送炭”的新继承制度，穷鬼的子女听到了，真要捏一把汗。13
蔡枢衡先生在梳理清末以后三十年间中国法制发展轨迹时曾说，当时诸多立法的事实基础不是中国的农业社会，毋宁乃西方发达的工商社会，即“将个人主义作基础的团体主义，把个人本位作基础的社会本位，以自由主义作基础的干涉主义的社会形态和生活方式。而此社会形态和生活方式，如汤因比所言，乃是西方自中世纪以来，几经折腾，人头滚滚、血流成河中于漫长时光里一点一滴逐渐涵育、生成的”。14以中国当时的社会基础，并不具备法律变革的条件，这种强行制定的规则，不仅不会被社会所认可，更不会被遵守和执行。15

在某种意义上，私法领域的这场法律变革肩负着双重使命，不惟是法律自身需要完成近代化转变，还在于法律充当了协调政治需求与社会发展的整流器:一方面要满足某些群体的政治利益，另一方面又要保持与社会整体发展的同步性。女子财产继承权的立法变革，就像一只风向标，展示着传统与现代的交锋。男女平等，特别是女子财产继承权的提出，更是法律“一体两任”的一个集中反映，其面临的障碍不仅是以家本位为主的家长制、家产制、千年以来男尊女卑的文化淤积，更有女性自身行为能力缺位的不足。





注释:
注释:
①参见朱勇教授为笔者著《民国时期婚姻法近代化研究》一书的序言，中国法制出版社2006年版，第1页。
②有学者认为《大清民律草案》继承编仍然“继续实行宗祧继承制度”。参见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第452页。
③“孀妇不得不愿立嗣”(一九一四年上字一一一六号判例)，转引自何勤华《民国法学论文集粹》第3卷，法律出版社2004年版，第416页。
④郁嶷:“家制余论”，载《法律评论》1930年第365期。郁嶷又名祖述，字宪章，号愤园。光绪三十三年(1907年)入北洋法政专门学堂，六年后毕业。后一直从事编辑工作，1918年，在朝阳大学执教，同时兼任北大教授。1927年李大钊遇难后，郁嶷辞去公职，致力于法学教育与研究，先后出版了《法学通论》(1919年)、《中国法制史》(1920年)、《继承法要论》(1932年)、《比较宪法》、《政治学史》、《货币纲要》、《法学通论》等10种著述。担任过国民政府法制局编审，主持制订了《亲属法》。与李大钊、白坚武并称“北洋三杰”。
⑤参见“女子继承权的起源与经过”一文的编者按，何勤华、李秀清主编:《民国法学论文集粹》第3卷，法律出版社2004年版，第419页。
⑥潘振亚:“女子继承权的起源与经过”，载《法轨》创刊号，1933年7月，转引自何勤华《民国法学论文集粹》第3卷，法律出版社2004年版，第425页。
⑦如:胡长清:“论女子财产继承权”，载《法律评论》1929年第293期;高维睿:“女子财产继承权的限制问题”，1929年第286期;民隐:“关于女子出嫁掣产限制之商榷”，1929年第291期，等等。
⑧《南京中央日报》第三七号(五月十八日)社论。转引自胡长清:“论女子财产继承权”，载《法律评论》1929年第293期。
⑨《南京中央日报》第三七号(五月十八日)社论参照。转引自胡长清:“论女子财产继承权”，载《法律评论》1929年第293期。
⑩潘振亚:“女子继承权的起源与经过”，载《法轨》创刊号，1933年7月，转引自何勤华《民国法学论文集粹》第3卷，法律出版社2004年版，第424页。

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