[ 艾佳慧 ]——(2012-2-16) / 已阅17909次

在社会急剧转型的当代中国，利益愈加多元，纠纷也愈加复杂。这种利用当地党政力量整合调解资源的“大调解”机制有其适用领域和价值。以“五元一点”调解模式为例。由于乡土社会的纠纷标的额不大，法律关系相对简单（主要是婚姻家庭、相邻关系和损害赔偿等），“五元一点”机制建立后，群众间的矛盾一发生就处在监控和被处理的过程之中。人民调解组织首先掌握情况，展开调解并向司法所进行汇报，对有矛盾激化或者起诉苗头的案件则立即与法庭进行沟通，让法庭有机会提前介入矛盾的解决过程，从而形成一个矛盾的预警和解决网络。这样不仅方便群众，还大大提高了调解的成功几率。[13]看上去这是一种成功的纠纷预防和消解机制。

以T法庭的“五元一点”调解模式为基础，但又不限于此，笔者尝试总结近年来在全国各地大量出现的“大调解”运作模式。陈瑞华教授曾指出，所谓“模式”，“又可称为‘样式’或者‘模型’，是研究者对某一事物的结构状态经过高度抽象所做的理论归纳。作为社会科学的一种研究方法，模式分析通常只关注那些足以代表事物本质属性的基本要素，对该事物的一些具体特征或细枝末节则往往忽略不计。模式分析经常具有比较考察的属性和功能，可以被研究者用来对两个处于同一层面的事物进行比较分析”。[14]因此，如果将一般意义上的调解[15]视为参照系，“大调解”机制的运作模式可以概括为如下要素。

首先是党政驱动。这是“大调解”得以出现和大力发展的前提条件。在这点上，因山区司法的背景，T法庭的做法尙不明显，但各地“大调解”经验已然表明目前的多元纠纷解决机制并不主张“各在其位”和“各司其职”，而是强调在各级党政领导下的协同作战。其次是司法能动。这是“大调解”不同于法院调解的要害之处。诉讼调解不管怎样追求“案结事了”，调解工作都只能在当事人将纠纷提交法院之后才好展开，而“大调解”追求在纠纷提交法院之前以一种主动干预的方式事前介入纠纷和化解纠纷。复次是多方联动。包括各级党政部门在内的多方主体合力协调处理可能会危及社会稳定和安全的纠纷（甚至只是纠纷隐患）。而一般意义上的调解，不管是人民调解、行政调解还是诉讼调解，都只是单一解纷主体。再次是法院主导。由于法院是处理纠纷的专门机关，拥有其他调解主体不具备的调解经验和司法知识，因此在整个“大调解”的运行过程中，法院往往就在多位调解者和纠纷当事人之间充当了协调者、建议者和方案提供者的角色，主导作用是当然的。最后是关系的协调。不同于非要得出“非黑即白”判决的司法审判，也不同于事后才接手纠纷的诉讼调解，“大调解”中的关系协调无论在时间范围上还是在空间范围上都相当广泛。也就是说，“大调解”中的关系既可以在事前、事中和事后任何一个时间点上协调，也可以自我协调、双方协调甚至多方协调。

以上是“大调解”运行模式的5大要素。它们相互支撑、缺一不可，共同构成了新时期执政党应对当前复杂性、群体性、综合性和敏感性纠纷频繁多发的“维稳”法宝。与传统民间调解重在维护“无讼”这一儒家理想的文化功能相比，“大调解”虽然也强调社会和谐，但其侧重于将纠纷消除在萌芽状态的预防功能；与“马锡五审判方式”以一种政治介入的姿态影响人民调解以便贯彻共产党改变社会的政治功能相比，“大调解”虽然承担了部分政治功能，却并不寻求主动改变社会，面对“断裂”社会的巨大利益和价值差异，其只是被动整合既有调解资源以维持社会稳定；与民事诉讼法规定的力求事后化解矛盾、解决纠纷的诉讼调解相比，“大调解”更强调纠纷的事前解决。

因此，虽然被冠以“调解”之名，“大调解”的运作模式和社会功能却与其他类型的调解大不相同。在司法无力单独应对大量复杂敏感纠纷的今天，“大调解”以其党政驱动、司法能动、多方联动、法院主导和关系协调五大结构要素共同构建了新时期的中国调解新模式。其功能既在于预防纠纷和解决纠纷，更在于促进社会和谐和保障社会稳定。如果能够在既有纠纷解决格局中实现预定功能，在逼仄的社会背景下被创新出来的“大调解”模式不仅值得肯定，更值得进一步总结和推广。

四、“大调解”的适用边界

“大调解”的预设功能虽然很强大，但无奈的是，从利益驱动的理性人预设和纠纷解决机制的内在逻辑出发，其理想的光芒很可能难以照进现实世界。

根据上述对“大调解”机制运行模式的理论归纳，“大调解”机制的成功必须依赖以下几个条件：

1.该机制涉及的若干机构组织必须通力合作、相互协调，不会因“令出多门”而相互拆台。如果说在T法庭所在的山区，这些机构的关系还相对简单的话，那么在需要更多党政机关参与“大调解”的城市地区，相关机构的协调和合作就更难也更重要。[16]因此，正如章武生教授所言，这就需要建立一个“大调解”领导协调机构，不仅需要理顺管理体制，也需要整合调解资源，实现效益最大化。[17]

2.各级党政机关愿意并能够投入不菲的财政经费运作该机制。一方面各机构特别是法院，需要拥有足以有效实施这一机制的人力资源和物质装备；[18]另一方面，各级政府要有能力投入大量的“维稳”基金“购买”暂时的局部稳定。

3.多个联动调解主体中的任何一方都不能是“大调解”机制针对的对象或纠纷的一方当事人，这是“大调解”机制能否有效运行的最核心也最重要的一点。罗马法谚“一个人不能成为自己案件的法官”在调解场域依然有效。

回到“大调解”机制之所以应运而生的社会背景——司法难以独立解决大量因政府行为带来的群体性纠纷，我们发现上述第3点是当前“大调解”模式的“死穴”。因此，都叫“能动司法”或“大调解”，中国当下的多元纠纷解决机制其实隐含了两种适用区域、适用对象和适用程序都不相同的解纷机制。一种是适用于乡村地区和城市基层社区、由当地法庭以中立第三方的身份主导并集合各种力量或被动或主动地解决大量简单、小额纠纷的调解模式。它在本质上是一种“马锡五审判方式”，只不过在“共产党执政的”和平年代消解了原有的社会动员功能。它虽然并没有从根本上摆脱法律的治理化倾向，但仍然是“社会治安综合治理”的一部分。[19]正如苏力教授所言，在中国广大的基层社会和农村社会，针对某些特定种类的纠纷，能动司法可能比消极的当事人主义的司法更为有效，其结果从社会的道德共识而不是法条主义的视角看也更为公平。[20]由于“能动司法和坐堂办案、调解和判决，只是相对于不同的纠纷解决语境，各有所长”，[21]又由于中国还是一个经济、政治、文化发展不平衡的大国，中国社会在未来很长的一段时间内还具有“非均质性”，因此，这种形式的能动司法和“大调解”不仅值得提倡，更需要更多、更深入的调研和理论总结。

与适用于基层社会的“去政治化”的“马锡五审判方式”相比，中国当前实践的另一种“大调解”——为应对群体性事件、服务“维稳”大局而兴起的党政驱动性“大调解”——则大不相同。与一般意义上的调解甚至与前一种“大调解”相比，其最大的特点就是调解主体的当事人化。只此一点，就让它与包括了调解、审判、仲裁在内的第三方纠纷解决模式大相径庭。根据纠纷解决理论，基于主体的不同，存在三种不同的纠纷处理机制。第一种解决方式是以道德内化和自我约束为特征的第一方纠纷解决模式。第二种解决方式是以双方合约为特征的第二方纠纷解决模式，其前提是双方力量相当，能够以合约形式展开博弈和实现双赢。第三种解决方式是以存在中立第三方为特征的第三方纠纷解决机制，不管是调解、仲裁还是裁判，第三方纠纷解决机制的核心永远是独立于纠纷双方当事人的中立第三方。[22]

因此，从一种纠纷解决框架的理论视野观之，我们发现由党政驱动并意在解决转型社会“官民纠纷”的第二种“大调解”模式由于不存在独立于纠纷双方当事人的中立第三方，[23]因此只是一种有多方调解主体参与的第二方纠纷解决机制。根据纠纷解决理论，力量相当的双方当事人会签订一份双方都可能因此获益的合约，一旦出现纠纷也会在法律的“阴影”下依据合约规定进行协商和和解。以一种长期的眼光看，如果是长期的交易合作伙伴，为了各自的商业声誉双方自然不会轻易违约和欺瞒。声誉这双“看不见的眼”不仅有效制约了双方的违约行为，消减了很多可能出现的商业纠纷，而且在商业领域内造就了很多“无需法律的秩序”。[24]

然而问题在于，强大的政府和其治下的民众能否形成力量均衡的博弈并在一个既定的法律平台上展开理性的谈判和对话？进而言之，由政府主导、多方参与的“大调解”能否解决当前愈演愈烈的因利益而起的大量“官民纠纷”？

在博弈论学者看来，“法律规则常常只是为协商设立基础规则。市场上以及其他地方个体之间的许多相互作用采取法律阴影下的谈判形式”。[25]不过，虽然“依法治国”和“依法行政”的口号早已铺天盖地，中国目前的法治实践却无法为“官民纠纷”双方——一方是愈来愈卷入利益漩涡的地方政府，另一方是因政府逐利行为受到伤害的普通民众——提供一个可供协商谈判的“阴影”和平台。在双方力量天然地存在巨大差异的前提下，又缺乏可预期的稳定规则和独立于政府的中立第三方，官民之间不仅无法形成力量相当的博弈格局进而实现博弈均衡，而且双方的谈判更容易因政府一方的强硬而破裂。但是，弱者也有弱者的武器。在无法得到法治所允诺的各种救助之后，中国民众被迫选择了上访、自焚、闹事等激烈程度不一的“私力救济”方式。[26]面对此起彼伏的群体性事件，为了社会的稳定和和谐，执政党被迫选择了以党政驱动、多方联动、司法能动和关系协调为特点的“大调解”多元纠纷解决机制。

当前的群体性事件和非涉讼上访大多因卷入利益纠葛的地方政府（当然包括其辖下的各级代理人）的在先行动而起。由于没有中立第三方，各级党政领导的、以“大调解”为名的多方协调机制只能以上级的名义劝说涉纷政府及其代理人让步，实在不行再用“维稳”基金[27]买单以平息民众的不满和愤怒。由于既没能从根本上消除此类“官民纠纷”之源，又缺少独立、高效的法院——现代社会一种重要的中立第三方——对民众的合理请求加以及时救济，因此，这种事后的第二方解决机制和内部解决机制[28]很难从根本上解决当下的“官民纠纷”，实现其预设的解决纠纷、预防纠纷和维持社会稳定的当代功能。

以前文分析过的“大调解”协调会为例。虽然从表面看，S村村委会与村民住宅建筑商Y之间并不是典型的“官民纠纷”，但该纠纷却具有当前中国“维稳”政策下所有涉及政府的纠纷的一般特点，即与政府利益有关、政府一方很强硬、涉讼民众上访闹事、惊动上级领导开展协调以及“维稳”基金兜底等。这些特点主要表现在以下几个方面：

首先，虽然S村村主任一再强调这起纠纷和村委会没有任何利益瓜葛，但这种观点只能来自纸面上的建房协议。根据合同法的基本原理，由于B市政府将新农村村民住宅的财政补贴下发给各乡镇和村委会，村民是在政府补贴的基础上补足建房款才与建筑商签订的建房合同，因此，S村村委会虽然没有作为一方当事人出现在建房合同里，但由于政府补贴村民的建房款在其手中，其实是以不在场的形式与30户村民一道共同与Y签订了这份建房协议。由于村委会是建房协议中的实际当事人，因此，这起因建筑工程欠款而起的纠纷与村委会有直接的利害关系也就不证自明了。

其次，从该纠纷发生之日到召开此次协调会的将近两年时间里，村主任的态度一直很强硬，除了死不承认与建筑商Y有着实际上的合同关系外，更不愿意为村民住宅的建设出钱。为拿到建筑工程欠款，外乡人Y只能联合该村村民到北京上访。由此可看出，村委会在与建筑商对抗的这起建筑工程欠款纠纷中有其几乎不受制约的权力。

最后，村民和建筑商Y被逼无奈只有走上集体上访之路，而在中国，也只有上访才能惊动上级领导并就此展开“维稳”协调工作。在该起纠纷中，上访显然起了作用，S村村委会在乡镇领导和法庭的劝说之下给付了20万元前期基础处理工程款，但纠纷并没有就此了结。此后的一年多，S村村委会拒不给付余下的建筑工程欠款，最后的结果就是建筑商Y以失败告终的两次诉讼、一批没有完工的村民住宅、无法入住的S村村民以及暴雨之下纷纷倒塌的老屋。而正是倒塌的房屋触动了当地乡政府保安全、保稳定的神经，这才让笔者有机会偶遇了这场“大调解”协调会。

日本学者棚濑孝雄告诉我们，纠纷解决的过程分析“有必要把焦点对准纠纷过程中的个人，把规定着他们行动的种种具体因素仔细剖析出来。例如，他们置身于其中的社会状况，他们的利益所在，与其他人之间的社会关系（包括纠纷发生前的关系和纠纷解决后可能形成的关系），制约着人们行为的各种社会规范，以及可以预想到的因违反这些规范而引起他人采取的行动（反作用）等等，都应该作为说明纠纷过程中行为的资料而加以收集”。[29]就前面提到的这起建筑工程欠款纠纷而言，在建筑商Y接下这单工程之后，他就因村委会的强硬而一步步地被拖进了耗时费事的纠纷之中。除了联合村民上访、诉至法院以及撂挑子不干，他还真想不出其他什么“招”来。而村委会之所以肆无忌惮地拒绝付款，背靠乡政府这棵大树好乘凉是一个重要原因。前面已经分析过，在涉及基层建设的案件中，乡政府与村委会是或明或暗的利益共同体。村主任预测到或事先咨询过自己略施小计（即只与建筑商Y达成口头协议，不在建房协议上签字画押）的法律后果——法院会以证据不足判建筑商Y败诉，因此死不认账、拒不付款是他的最佳策略。对乡政府而言，一般情况下村委会和它是利益共同体。但是，在上访越少越好、GDP越高越好的政绩考核体制下，一旦发生因村委会行为导致民众上访等影响一方安全和稳定的事件时，它也会以上级的名义出面协调并劝说村委会作适当让步。而与当地政府关系密切的法庭，一方面作为地方政府的“棋子”和工具，需要协助政府保一方稳定；另一方面，法院系统细密严苛的绩效考评制度又使得法官利用各种手段尽量少接案件，即使立案后也尽量以调解方式结案。[30]因此，作为“大调解”主导者的法官，对可能威胁当地稳定的敏感性纠纷，其最佳策略就是能不接就不接，而即使立了案，后续的审判也不能违背当地领导的意志；如果案件判决之后仍然可能引发稳定威胁，就全力协助当地党政协调纠纷并提供法律框架内的意见。

不管是建筑商Y、村主任、乡政府领导，还是法庭庭长，此起纠纷的相关主体都是在既有制度背景和利益引导下行事的，但“维稳”逻辑下的“大调解”机制，即由党政驱动、缺少中立第三方的“第二方纠纷解决机制”解决不了因自身方违约导致的敏感性、群体性纠纷。因此，我们看到因上访而召集的那次“大调解”协调会并没有根除纠纷之源。在建筑商Y起诉、上诉、“撂挑子”之后，暴雨中倒塌的房屋才再次触动了乡政府领导的“维稳”神经。与上一次“大调解”事隔一年多，针对此起纠纷，乡人民代表大会主席再次召集各方调解主体共襄协调大计，第二轮“大调解”工作正在紧锣密鼓地进行中。虽然在笔者离开T法庭之前该纠纷没有最后了结，但根据H庭长引为自豪的经验[31]预计，此事很有可能由乡政府出面买单，将剩余的村民住宅工程完工以便村民尽快入住。而建筑商Y的合法权益，就在“不在场”的法律的注视之下被全然忽视了。[32]

为解决“官民纠纷”而兴起的“大调解”无力消解“官民纠纷”，这无疑是作为“第二方纠纷解决机制”的“大调解”遭遇的内在困境。

五、简短的结语

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