[ 姜小川 ]——(2012-2-9) / 已阅42966次

在现代混合式诉讼模式下，刑事诉讼实行控、辩、审三角结构，控诉方、辩护方地位平等，相互对抗，法官居中，在双方的对抗中发现“真实”，进行裁判，以此来保证诉讼程序的公平与结果的公正。这里，控辩双方力量的平衡无疑有利于对抗的公平性，有利于法院做出公正的判决。而在这一法律关系中，作为控诉方的国家机关，以国家权力为后盾有充足的经费为保障，拥有多种强制的权力，专业的人员，较强的业务能力，先进的设备以及相当的技术手段，其力量是非常强大的，而相对于国家这一强大的主体而言，作为被追诉方的犯罪嫌疑人、被告人，一般势单力薄，处于人身自由被限制的状态，处于弱者的地位。若强加其如实供述和协助侦查机关破案的义务，无疑使双方力量更加的悬殊。所以，为了增强犯罪嫌疑人、被告人与国家抗衡的力量，各国一般赋予了他们包括辩护权、上诉权等在内的一系列广泛的诉讼权利，这其中，沉默权就是最重要的一项。这也就是说，沉默权的实际效用乃是为了增强辩护方的力量，达到控辩平衡、程序公正的目的。即使沉默权不能从根本上改变双方力量不平衡的现实，但其赋予了犯罪嫌疑人或者被告人对抗侦查和控诉的一项诉讼防御权利，防止对方越权侵害，从而增强了被追诉者与控诉方相抗衡的能力，从而平衡控辩双方诉权，优化诉讼结构，使法院最后的判决做到公正公平，大幅度降低错案的产生。

3．沉默权制度在一定程度上可以抑制“刑讯逼供”。

沉默权制度是被追诉者面对追诉机关时的防御手段，其消极作用在于被追诉者在面对警察讯问时有保持沉默，不自证其罪的权利，而其积极作用在于违反沉默权规则所获得的被告人陈述，被告人有权请求不将其作为定案的根据。被告人供述不仅是一项法定证据，更是侦查机关破案的捷径，各国侦查人员为了获取口供常采取威胁、引诱、欺骗甚至刑讯逼供等手段。针对这种情况，各国纷纷确立沉默权制度加以抑制。首先，沉默权制度的确立使侦查人员在采取强制取证时找不到“法律”上的依据。其次，就算侦查人员冲破被告人沉默的防线，其所获得的被告人供述一样可以以违反沉默权制度的理由不作为证据使用，结果仍然是费力不讨好。

（二）沉默权制度的弊端

如同任何事物具有两面性一样，沉默权制度也不例外。它虽然具有上述的优点和长处，但仍然不能避免现实中产生一系列的弊端。因此，对于这一制度应当辨证看待，即不应抱有不切实际的幻想，也不能流于过于世俗的偏见。

1．理论上对沉默权的批评。事实上，在沉默权的产生之初，就褒贬不一，存在着广泛的争议。例英国著名法学家边沁就曾激烈地反对过沉默权，他认为，一，自证其罪并不比其他人作证更残忍；二，要求被告人自证其罪并没有什么不公平；三，沉默权只会保护有罪的人，而对无罪的人没有什么价值。他把沉默权称为“人的思想所曾经发现的最有害和最荒谬的规则之一”，并且以讽刺的口吻说：“如果每个级别的罪犯聚集在一起，并且按他们的愿望设计出一种制度，为了保护他们的安全，除了这项规则作为首选，还会是什么？无罪者绝对不会利用这项规则，无罪者绝对会主张说出来的权利，就像有罪者援引沉默权一样”。[11]（P299）他认为沉默权的产生是偶然的，不能由于禁止拷问而将一切正常的讯问都予以禁止。美国法学家庞德接受了边沁的思想，并在20世纪初期，在不否认沉默权在历史上产生的必然性的前提下，认为沉默权已经失去了继续存在的理由，因为沉默权不能帮助无罪的人，倒是职业罪犯通过律师滥用这一权利。[11]（P299）

当然，即使在美国，对于沉默权也没有统一的说法，比如在“米兰达诉亚利桑那州”案中就是以5：4的微弱多数获得通过的。当时持反对态度的科拉克等法官认为，“法院在很大程度上忽视的是这一规则的危害——毫无疑问，法院的新规则将会极大地减少被告人自白的数量。”另外，美国律师协会刑事司法标准道德委员会主席戈德斯托克也说，“我认为宪法中不应当规定沉默权，我找不到在刑事诉讼中有什么理由实行沉默权。沉默权不仅给执法人员制造麻烦，而且对公众也不利，警察不得不采取另外的办法来解决问题，反而侵犯了公民的权利。

对于上述沉默权的观点，有的显属过激，但其中揭示的关于沉默权的弊端还是客观的，沉默权的缺陷和消极影响是不容忽视的。

2．沉默权降低了诉讼效率，不能有效地惩罚犯罪。被告人供述是侦查人员查明案件事实的捷径，而沉默权赋予被追诉者沉默的权利，从而堵塞了这条捷径。侦查人员所拥有的讯问权实际上是名存实亡，与口供相连带的各种潜在的证据也只能完全依靠现有的侦查技术以及侦查人员的专业能力来获得，从而大大减慢侦查进程，甚至使侦查工作停滞不前。沉默权与经济诉讼原则之间有着不可调和的矛盾，是诉讼效率的天敌。

沉默权制度确立以后，如果犯罪嫌疑人、被告人主张行使沉默权，对侦查、起诉、审判人员的讯问不予回答，这时办案人员就必须停止讯问，转而进行其他证据的调查。如果难以查到其他相关证据，案件真实无法查明，就不得不把犯罪嫌疑人、被告人予以释放，而此时倘若该犯罪嫌疑人、被告人是真正的犯罪实施者的话，那么就无疑会导致放纵犯罪的发生，妨碍了为被害人伸张正义。

3．沉默权必然增加诉讼成本。如果一旦被追诉者采取沉默的态度来对待侦查人员的讯问，那么侦查人员就只能自己去花时间，花精力，通过大量的人力、物力和财力去寻找线索，查找证据，了解案情，而这些证据本可能从被追诉者口中获得线索。因此，沉默权制度的建立必然会导致诉讼成本的增加。

4．沉默权不能从根本上遏制刑讯逼供。笔者在前述沉默权制度的优点时曾提到，沉默权制度在一定程度上具有抑制刑讯逼供的作用。但是，理论与实践总是存在一定的差距，由于客观各种原因的存在，再加上“道高一尺，魔高一丈”，侦查人员总能想出各种手段、各种理由来规避法律上的责任。因此，沉默权本身不是医治刑讯逼供的灵丹妙药。要使沉默权制度真正起到抑制刑讯逼供的作用，就必须对其进行充分的完善，建立配套的机制，弥补存在的漏洞。

司法所追求的不仅是公正的实现，更需要以一种看得见的程序正义的方式来实现。且不说罪犯也理应有自己的人身权利，在法院没有最终定罪之前，任何犯罪嫌疑人都无法认定为案件真凶，那么，他们保持沉默的权利，就不应该受到非法侵害。倘若这样近在咫尺的司法秩序都不能够得到遵守，那么那些“永恒的正义”便注定只能成为正义的乌托邦。需要注意的是，美国人之所以能够接受“米兰达警告”，能够忍受米兰达规则所带来的副作用，正是因为他们认为，法律首先需要钳制的应该是公权力，其次才是危及社会的犯罪分子。公权力一旦脱缰，其对社会的危害远甚于个人犯罪。放过真凶，不过是让正义迟到；而动用公权机器滥杀、错杀无辜，则直接让正义变形乃至贬值。公权力之所以为“公”，不仅是一种身份的表征，更在于他们理应对公平正义进行不懈追逐。倘若偏离航向、滥用权力维护所谓“永恒的正义”，就极可能将一些守法公民的合法权利也推入罪恶的深渊。届时，即使它维护了一百次正义，也无法抵销一次不义带给人们的伤害。

5．在一些重大的恐怖性犯罪、有组织性犯罪的案件中，沉默权也往往会被这些“职业罪犯”所滥用，从而使其逃避法律的惩罚。

沉默权制度的弊端是客观存在的，对此我们应该有足够的认识，以防止它的消极影响。

三、对沉默权制度的限制

随着沉默权制度普遍适用，其固有的弊端日益凸显，于是，一些国家纷纷采取了对沉默权的限制措施。而首先限制沉默权并采用限制力度较大的国家恰恰是沉默权的发源国以及最强化沉默权实施的国家，从而使得沉默权制度发生了一些变化。

1．美国对沉默权的限制。20世纪70年代以来，美国对沉默权先后通过若干判例和规定进行限制。首先，法官在排除警方违反“米兰达规则”获得的证据时，态度较以前趋向宽松。表现为对“米兰达规则”出于质疑目的的例外。这一规则确立于1971年的哈里斯诉纽约州一案。美国联邦最高法院中多数派意见认为，为质疑被告人作为证人的可信而采用的未宣读米兰达忠告的情况下获得的陈述并不违反“米兰达规则”，因为，米兰达诉亚利桑那州一案中的陈述是用来证明被告人有罪的，不是用来质疑证人诚实性的。在1990年的詹姆斯诉伊利诺斯州一案中，最高法院再次强调这一点，它不允许把执法人员违反“米兰达规则”获得的被告人陈述用于对被告方其他证人的质疑。在哈里斯诉纽约州一案中，美国最高法院还裁定，如果警方在没有告知沉默权的情况下获得的口供在其他方面看来是真实可靠的，那么他虽然不能直接用作证明被告人有罪的证据，但是可以用作对被告人在法庭上做出的与先前供述相矛盾的陈述进行质疑的证据。

其次，对于美国宪法第五修正案规定的“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人”中的“证人”的解释，法官倾向于狭义，即仅指证言而不包括物证。也就是说，对于警方违反“米兰达规则”而获得的被告人的供述不能采用，但由此获得的物证则有可能获准采用。因为后者属于宪法第四修正案规范的行为。

再次，警方对于犯罪嫌疑人进行抽血和提取指纹等活动也不必遵循“米兰达规则”，而可以适用搜查的规则，即只要有正当理由并办理了一定的手续就可以强制执行，而不必事前征得嫌疑人的同意。

最后，法院的判决还确立了适用“米兰达规则”的例外情况。这包括：最终或必然发现的例外；善意的例外；独立来源的例外；因果联系削弱的例外等。其中，最重要的是基于公共安全的例外和基于紧急情况的例外。这两种例外，源于1984年的纽约州诉夸尔斯（New York v．Quarles）一案。该持枪强奸案的嫌疑人在一家超市被警察抓获后，警察在没有向其宣读“米兰达规则”的情况下，就问他“枪在哪里”，随后，警察据其指点在超市的一个空纸箱内找到手枪。嫌疑人遂供认了自己的罪行。但在法庭上，辩护律师指责警察没有在讯问前告知嫌疑人有权保持沉默，违反了“米兰达规则”，因此要求法庭排除“毒树之果”。审判法官接受了辩护人的意见，宣布找到的手枪和被告人的有罪供述都不能作为证据被采用。对此裁定，公诉方不服，一直上诉到美国最高法院。最高法院推翻了原裁定，确认警察在“紧急状态”下，或者出于“公共安全”的考虑或要求，可以不遵守“米兰达规则”。[7]（P16）

上世纪末本世纪初，美国迪克森诉合众国（Dick-son v．United States）一案，则引发了人们对沉默权的进一步关注。该案中，迪克森被指控犯有抢劫银行等罪行。辩护律师以联邦调查局特工人员没有在审讯前告知迪克森有权保持沉默为由，要求法院排除被告人的有罪供述。联邦地方法院支持了辩护方的请求。公诉方上诉后，联邦第四巡回法院推翻了地区法院的裁定，理由是该案的具体情况可以表明，迪克森的供述是自愿做出的，而根据国会《1968年综合犯罪法》规定，采用被告人供述的标准是自愿性原则，告知沉默权并不是必须遵守的规则。辩护方不服，又将官司打到最高法院。最高法院经调卷并听取双方的意见，9名大法官于2000年6月26日，以7比2的票数否定了联邦第四巡回区上诉法院的裁定。该案虽然在表面上维护了“米兰达规则”，但同时也使人们进一步看到，即使在美国的法律和司法实践中，“米兰达规则”也不是人们一致接受的原则，也有相当强烈的反对意见。

2．英国对沉默权的限制。在英国，对于沉默权限制的讨论，最早开始于20世纪70年代。在当时，面对具有现代化特征的暴力犯罪、黑社会犯罪、恐怖主义犯罪及各种智能犯罪，越来越多的英国法官对普通法中有关保障沉默权的规则感到不满，认为这一规则实际上使得被告人受到了不适当的偏袒，尤其是被许多职业犯罪加以利用，以逃脱法律的制裁。在这种情况下，英国刑事法修改委员会在1971年提出的一项报告中建议：如果被告人在警察提问时不回答警察的提问，而警察所提的问题又是被告在法庭辩护时所依据的事实，那么对当初被告的沉默，法庭可以做出对他不利的推断；如果被告在审判过程中拒绝作证，也应当对此做出对被告不利的推断。但是，这一建议提出后，遭到了广泛的批评。反对者认为，这一原则是对无罪推定原则的违背，也是对控诉方举证责任的弱化，标志着证明责任在向被告方转移，所以这个建议没有在英国得到立即的采纳。到1982年，英国刑事法修改委员会再次建议：（1）受到警察询问的被告人，如果没有提及他在审判中为己辩护的事实，法庭可以在决定争议时，做出适当的推论，沉默应被视为不利被告证据的事实；（2）对被告人享有沉默权的告知应被废除，代之以提醒被告人——如果你不提及打算在以后的审判中用来为自己辩护的事实，这可能会对你产生不利的影响；（3）被告人不经过宣誓提供证言的权利应当废除，应当要求被告人在进行口头宣誓后提供证据；被告人可以拒绝这样做，但法官和陪审团对此可以做出适当的推论，此拒绝行为也应被视为对被告人不利的证据的事实。但是由于该建议对沉默权的限制力度过大，它在以后的几年内未能得到完全的采纳。只是在1987年，英国才颁布了一部《刑事审判法》，按照该法第2条的规定，在反严重欺诈办公室的官员调查欺诈案件的过程中，接受询问的犯罪嫌疑人如果在没有合理理由的情况下拒绝回答提出的问题或者说谎，这本身就构成犯罪并可被判处短期监禁刑。再之后，由于北爱尔兰共和军实施的恐怖犯罪日益加剧，暴力案件频发，英国朝野上下出现了强烈要求打击上述犯罪的呼声，而沉默权作为被告人享有的一项重要权利，就首当其冲地成了人们批评的对象。鉴于此，英国政府于是决定采纳上述刑事法修改委员会的建议，与1988年通过了《刑事证据法令》，对于沉默权予以限制，但这些规定仅仅适用于英国北爱尔兰地区的恐怖主义犯罪。

1993年10月，内务大臣霍华德在保守党的会议上宣称，英国政府绝对限制沉默权，这是作为惩治严重刑事犯罪的刑事司法改革一揽子计划的一部分而提出的，并决定在以下的三种犯罪中限制沉默权：一是有组织犯罪，如恐怖分子实施的暴力犯罪；二是武装抢劫等职业性犯罪；三是商业欺诈等智能型严重经济犯罪。对于后者，在1987年《刑事审判法》中已经有了规定。对于前两类犯罪中的沉默权应否予以限制，赞成与反对的呼声都很大，争论的焦点集中在：能否从审判前被告人保持沉默中得出其不利的结论，以及这些推论能否在陪审团面前进行评论。尽管对沉默权应予以限制尚存较大的争议，英国议会还是于1994年11月通过了《刑事审判与公共秩序法》，把前述有关北爱尔兰的规定适用与不列颠本土，对沉默权规则进行了较大的改革。该法第34～37条规定了四种情形，当被告人在侦查和审判中毫无理由地保持沉默时，法官和陪审团可以据此对其做不利推定。这四种情形是：（1）被告方使用所谓的“伏兵辩护”，即在调查阶段，犯罪嫌疑人在警察或其他负有调查与检控职责的官员讯问时不告诉他们某一个被合理地要求应当提及的事实，而在法庭审判阶段，被告方却在法庭辩护时又将这一事实作为辩护理由；（2）如果被告人在法庭审判并经法院传唤让其辩护作证时，无正当理由不作证或不回答法庭提出的问题；（3）当嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕处发现可疑的物品或痕迹，而嫌疑人未回答警察对这些物品和痕迹的询问时；（4）对于明显的嫌疑事实，如嫌疑人在案件发生时或案发相近时出现于现场，并因此而被逮捕，如果嫌疑人对当时在场的原因未能做出解释时。需要注意的是，英国法律为切实保障被告人的沉默权，曾长期禁止起诉方在法庭上就被告人的沉默态度做出不利于被告人的评论，也不允许法官和陪审团在审判中因为被告人保持沉默而做出不利于其的推断。《刑事审判与公共秩序法》打破了这样一种既定的格局，含蓄地要求被告人针对指控就自己的某些行为做出说明。如果一味保持沉默，拒绝解释，那么则可能承担不利于自己的后果。

根据英国内政部研究与统计局的跟踪调查，英国这部《刑事审判与公共秩序法》出台后，对于英国的沉默权制度产生了重要的影响。1997年12月公布的首期调查结果表明，在警察询问期间行使沉默权的嫌疑人（包括完全沉默和对部分问题拒绝回答两种情况），较之于该法实施以前大为减少了；而与此相反的是，受到严重犯罪指控的犯罪嫌疑人和被告人较之于其他的被追诉者，行使沉默权的频率反而更高。这就是说，该法的通过，一方面使一般刑事犯罪的被追诉者由于惧怕受到“不适当的推断”而减少了沉默权的行使；另一方面，对于受到严重犯罪指控的被追诉者为了保护自己的利益或者出于对这种限制的本能排斥，却较多的行使了沉默权。因此，1998年9月，英国为了更加有效地侦破和惩罚恐怖犯罪，又通过了《刑事审判〈恐怖与密谋〉法》，对于恐怖案件中的沉默权问题做了进一步的限制。1998年，英国通过了《人权法》，该法把《欧洲人权公约》有关规定引入英国国内法，可以由法院在判决中直接引用。这样英国对沉默权的限制将会面临着一次挑战；同时，尽管从总体上看，英国在限制沉默权方面进行了大刀阔斧的改动，限制沉默权的规定并没有完全否定被告人所享有的沉默权，也绝非强迫被告人做出某一陈述或供述，而是要求他在法定的特殊情况下负有一定的解释和说明的义务；被告人即使没有或者拒绝履行这些义务，法庭或者陪审团也不能以此作为对被告人定罪的唯一根据。这是限制沉默权的性质。

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