[ 程啸 ]——(2012-1-12) / 已阅29709次

[38]参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第241页及以下。

[39]在我国，不动产登记机构为行政机关，登记程序被认为是行政程序。但是，在德国、奥地利等国家，不动产登记机构是地方基层法院(Amtsgericht)，不动产登记程序属于非讼程序(Ausserstreitsverfahren)。例如，在德国，《法院法》第23a条第2款第8项明确规定，不动产登记程序属于非讼事件程序。Vgl.Holz/Kramer,Grundbuchrecht, Beck, 2004,S.47 ff.

[40]在德国，异议登记制度是与法院的财产保全措施相衔接的，依据《德国民法典》第899条第2款，异议登记可以基于法院做出的假处分命令而为之。依据《德国民事诉讼法》第935条，如果存在一旦现状改变权利就可能无法实现或者很难实现的担心时，为了保全某个不以金钱为内容的请求权，法院可以做出保全假处分。参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第431页。

[41]此外，《物权法》第19条第2款并未禁止就同一事项反复申请异议登记。如果承认异议登记具有限制处分的效力，就可能使得当事人以异议登记取代财产保全制度。目前，我国只有个别地方性法规明确规定，异议登记注销后，当事人不得就同一事项再次申请异议登记。例如，《上海市房地产登记条例》第66条第3款规定：“异议登记被注销后，原申请人就同一事项再次申请异议登记的，房地产登记机构不予登记。”

[42]关于异议登记与财产保全之间关系的论述，参见刘保玉：《异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择》，载《法商研究》2007年第5期。

[43]这是不动产登记实务界人士经常提出的一个理由。

[44]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第190页。

[45]参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第43页。

[46]参见注[28]，第22页。

[47]不动产的善意取得是为了维护不动产物权交易之安全而在“权利外观思想(Rechtsscheingedanken)”的基础上产生的制度。只有登记簿上权利事项记载错误，才会出现权利外观(登记簿的记载)与真实权利不一致，从而需要保护交易中善意信赖登记簿的第三人的必要性，才需要建立善意取得制度。而在登记簿上的错误与物权归属和内容无关时，由于权利外观与真实权利是一致的，所以不发生善意的问题。即便第三人真的对登记簿上存在的非权利事项错误产生了某种“信赖”，也不会受到不动产善意取得制度的保护。参见注[21]，第647页。

[48]参见注[25]，第367页及以下。

[49]参见注[7], Rn 26.我国有的学者认为，德国法上的异议登记与更正登记具有内在的逻辑联系，即更正登记为异议登记设定了适用范围，而异议登记是更正登记得以实施的辅助制度(参见注[22])。笔者认为，这种说法并不准确。事实上，德国法上的异议登记是与更正请求权而非更正登记存在内在逻辑联系。

[50]德国学者Manfred Wolf认为，更正请求权在性质上与德国民法典第985条规定的返还请求权具有相似之处。第985条旨在使得所有权人重新获得对物的占有，而更正请求权使得物权人可以取得正确的登记。Vgl.Manfred Wolf, Sachenrecht, 23 Aufl.Beck,2007, Rn 519·

[51]Vgl.PWW/Huhn,§894, Rn 6.

[52]参见注[24]。

[53]参见注[25]，第428页。

[54]参见注[25]，第368-369页。

[55]参见注[52]。

[56]Vgl.BGHZ 25, 16, 23=NJW 1957, 1229；注[37], Rn 9;注[8],§883 Rn 2.

[57]参见孙宪忠《中国物权法总论》（第二版），法律出版社2009年版，第357页。







【主要参考文献】

1、王利明：《物权法研究(上卷)》(修订版)，中国人民大学出版社2007年版。

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