[ 程啸 ]——(2012-1-12) / 已阅29712次

综上所述，只有认为异议登记没有限制处分的效力，才能正确界定其与财产保全的关系：一方面，财产保全程序属于司法程序，异议登记程序是行政程序或非讼程序。前者成本高，而后者成本低；另一方面，财产保全具有限制处分的效力，而异议登记仅具有击破登记簿公信力的效力。[42]


第五，之所以我国现行的不动产登记的地方性法规和规章认为异议登记具有限制处分效力的观点，一个重要的理由就是担心异议登记后如果登记机构仍可继续办理登记权利人的处分登记，万一登记簿确实有错误，登记机构将因此承担承担赔偿责任。事实上，这种担心是毫无必要的。因为登记机构承担赔偿责任的一个重要前提就是“因登记错误，给他人造成损害(《物权法》第21条第2款)”。在登记簿权利事项错误的情况下，他人因此遭受的损害基本上都是在出现了第三人善意取得的情况下发生。既然异议登记具有击破登记簿公信力的效力，即便登记簿真的存在错误，第三人也不可能善意取得，就不存在登记机构给他人造成损害的问题，登记机构自然也不可能因此而承担赔偿责任。


最后，实务界有人认为，从《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第37条第4项与《物权法》第184条第4项关于“有争议的财产”不得抵押的立法本意来看，也应当认为，对于那些有争议的不动产，登记机构不能办理相应的处分登记。既然就某项不动产在登记簿上有异议登记，就说明该不动产属于“有争议的财产”，此时当然要限制登记权利人的处分权。[43]笔者认为，《担保法》和《物权法》关于“有争议的财产”禁止抵押的规定只是一种宣示性规定，并无实益。因为即便当事人真的以有争议的财产进行了抵押，也不意味着该当事人就是无权处分，抵押权就一定无效。一方面，就不动产物权的归属和内容，依据《物权法》第16条第1款，应以不动产登记簿为根据。有争议者在没有证据推翻此种推定前，登记簿上记载的物权人就被推定为不动产的物权人，其当然有权处分该不动产；另一方面，即便登记是错误的，也存在一个是否构成善意取得的问题。正因如此，《担保法》第37条第4项的规定被司法界认为“实践中的操作性较差”、“很少被判决所引用”。[44]因此，以《担保法》第37条第4项与《物权法》第184条第4项为依据认为异议登记具有限制效力也是没有道理的。




二、异议登记的构成要件




(一)异议登记的主体


1、只有利害关系人才能申请异议登记。我国《物权法》没有规定登记机构依职权进行异议登记，而是规定由当事人申请异议登记。但是，该法第19条第2款仅规定了利害关系人可以申请异议登记，而没有规定权利人可以申请异议登记。但是，同条第1款第1句却规定，权利人、利害关系人都可以申请更正登记。笔者认为，产生这一差异的原因在于以下几方面。


首先，《物权法》第19条第1款中的“权利人”是指其不动产物权已被正确记载于不动产登记簿的人，即“不动产登记簿记载的权利人”。尽管权利人的不动产物权已被正确记载于登记簿，但是登记簿上仍然存在与物权归属和内容无关的记载事项之错误，如登记簿上对不动产坐落、界址、面积、权利人的姓名或住址的记载有错误。《物权法》第19条第1款以及第2款中的“利害关系人”是指，登记簿上未将其不动产物权记载入登记簿、或未将其物权正确地记载入登记簿或曾经被记载的权利被不正确地注销了的人。这些人中有的是登记簿记载的权利人，有的甚至不是登记簿记载的权利人。但是，由于不动产登记簿上关于不动产物权的归属和内容的记载有错误，而该错误对其权利造成了妨害或损害，产生了法律上的利害关系，所以他们就是《物权法》第19条中的“利害关系人”，有权就该登记簿上的权利事项错误申请更正登记。具体来说，利害关系人的“利害关系”体现在两个方面：其一，如果不能及时消除登记簿上的权利事项错误，真实权利人可能因第三人善意取得而致物权消灭或被设定负担。其二，如果不能及时消除登记簿上的权利事项错误，利害关系人对不动产物权的处分就会受到限制。


有一种观点认为，《物权法》第19条第1款中的“权利人”包括登记权利人与事实权利人。[45]利害关系人则是指登记权利人和真实权利人之外的、因登记记载错误会造成对自己不利影响的当事人，如已与权利人订立物权变动合同的第三人。[46]笔者认为这种观点是不妥当的。如果认为权利人既包括了登记权利人也包括了事实权利人，那么利害关系人的概念就没有必要了。如果将利害关系人理解为与权利人存在债权关系的人的话，由于登记簿上不存在错误，即便权利人没有履行该物权变动合同，也只是违约的问题，债权人有权请求债务人履行办理所有权转移登记或其他处分登记的义务。利害关系人显然没有必要申请异议登记，更无须申请更正登记。事实上，从《物权法》第33条的规定来看，也可知利害关系人是指那些因物权的归属、内容发生争议的人，而非单纯的债权人。


其次，利害关系人才是与登记簿上的权利事项错误密切相关的主体。其通过更正登记要消除的是登记簿上权利事项的错误，而不是非权利事项的错误。故此，在更正登记完成之前，利害关系人需要通过异议登记来暂时阻却登记簿的公信力，以免因该权利事项错误而引起第三人的善意取得。例如，甲、乙共有的房屋被错误地登记为甲单独所有。其中，甲为登记权利人，而乙为利害关系人。如果乙不能申请更正登记，并在更正登记完成前申请异议登记，那么在甲处分该房屋而将之转让给第三人或为第三人设定他物权时，第三人就可以因善意而取得该房屋的所有权或他物权。至于权利人，虽然登记簿上存在错误，其可以申请更正登记。但是，由于该错误与物权的归属和内容无关，不影响实体权利，其只是非权利事项的错误，权利人只需要申请更正登记即可，不能申请异议登记。因为登记簿上与物权归属和内容无关的事项记载错误并不会导致第三人的善意取得，[47]权利人没有通过异议登记暂时阻却登记簿公信力的必要性。所以《物权法》第19条第2款没有规定权利人可以申请异议登记。


2、申请人应当证明自己属于利害关系人。由于异议登记完成后会击破登记簿的公信力，因此在不动产交易频繁的现代社会中该登记势必会在一定程度上影响登记权利人的利益。例如，登记簿上登记为甲的A房屋因为有了丙的异议登记，从而使得原本正与甲协商购买该房的乙停止了交易磋商。故此，德国法上要求异议登记只能基于以下情形之一而做出： (1)登记同意，即更正请求权所指向的实际权利人或登记权利人的同意； (2)假处分，即《德国民事诉讼法》第935条以下规定的法官的命令； (3)登记官的职权限于《土地登记条例》第18条第2款、第53条规定的情形；(4)国家机关的嘱托，如《土地交易法》第7条的规定； (5)所有权人依据《德国民法典》第1139条提出的申请。[48]


如前所述，我国现行不动产登记的地方性规与部门规章不适当地赋予了异议登记以限制处分的效力，此种情形下，倘若任由当事人随意申请异议登记，则更可能对登记权利人的合法权益造成损害。由于我国《物权法》并未如同德国法那样要求异议登记必须依特定条件而为之，它只是在第19条第2款将要求异议登记的申请人限定在“利害关系人”。因此，申请人在提出异议登记申请时，必须证明自己就是利害关系人，而登记机构也应当审查申请人是否属于利害关系人。目前的登记实践中，登记机构一般是通过要求申请人提交登记簿记载错误的证明文件来确定申请人是否属于利害关系人。例如，《房屋登记办法》第76条规定：“利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误，而权利人不同意更正的，利害关系人可以持登记申请书、申请人的身份证明、房屋登记簿记载错误的证明文件等材料申请异议登记。”再如，《深圳市房地产登记若干规定(试行)》第8条规定：“申请异议登记，应当提交下列材料： (一)申请书； (二)申请人身份证明； (三)证明房地产登记簿记载事项错误的证明材料； (四)证明申请人与申请更正登记事项存在利害关系的证明材料； (五)法律、法规规定需要提交的其他材料。申请人提交的材料符合前款规定的，登记机关应当予以异议登记。”


需要注意的是，尽管在异议登记中申请人需要通过提交证明登记簿存在错误的证明材料来表明自己是利害关系人，但是这种证明材料不同于更正登记中证明登记确有错误的证据。因为如果二者完全相同的话，那么申请人只需要依据《物权法》第19条第1款直接申请更正登记即可，无须再申请异议登记。毕竟异议登记只是由于更正程序漫长而由法律设立的一种临时性保护措施。能够更正登记，这种临时性的保护就没有必要了。笔者认为，异议登记申请人只需要提交初步证明登记簿可能存在错误的证据即可，即通过该证据在一定程度上支持申请人对登记簿正确性的质疑。在这一点上，《上海市房地产登记条例》第65条作出了比较科学的规定：“房地产权利的利害关系人认为房地产登记簿记载的土地使用权人、房屋所有权人等事项有错误，房地产登记簿记载的房地产权利人不同意更正，且利害关系人不能提交行政机关、人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的文件证明房地产登记簿记载的权利归属等事项确有错误的，可以持权利归属等事项可能存在错误的有关证据申请异议登记。”


(二)异议登记的客体


1、异议登记的客体主要是登记簿上可能存在的权利事项错误。在德国法上，异议仅能针对登记簿上权利事项的错误而提出。因为，其《民法典》第899条规定的异议登记与第894条规定的更正请求权紧密相联，能够申请异议登记的人必须是享有更正请求权之人。[49]所谓更正请求权是指，当不动产登记簿的内容与真实的权利状况不一致时，因该错误而使自己的物权受到妨害或损害之人请求因更正登记而涉及其权利的人作出“更正同意(Berichtigungsbewilligung)”的请求权。更正请求权属于物权请求权(dinglicher Anspruch)，它具有从属性，附随于不动产物权。通过行使该请求权，权利人能够重新获得对其物权的正确登记。[50]依据《德国民法典》第894条，享有更正请求权的人是“其权利未被登记或未被正确登记的人或因登记并不存在的负担设定或限制而受到侵害的人”。申言之，只有那些物权被不正当的登记(即登记簿上的权利事项错误所涉及)的人才享有更正请求权，才能申请异议登记。更正请求权人包括： (1)权利未被登记或未被正确登记的当前的、真实的权利人； (2)在处分限制被不正确的记入登记簿的情况下，更正请求权人是指因该处分限制而受到损害的人； (3)如果登记簿的更正将改善其法律地位的话，则同一或后顺位的权利人也享有更正请求权。[51]由于申请异议登记的人是更正请求权人，因此《德国民法典》第899条规定，更正请求权人可以通过法院发布的假处分命令或依据登记簿更正所涉及的权利人的同意而进行异议登记。


在我国，尽管从《物权法》第19条第1款与第2款的表述来看，似乎只要是登记簿上记载的事项错误，当事人都可以申请更正登记，并且在登记簿记载的权利人不同意更正时，利害关系人也可以申请异议登记。然而，如前所述，登记簿上与物权归属和内容无关的事项记载错误，并不会引起第三人的善意取得。只有在登记簿关于不动产物权归属和内容的记载错误时，才可能出现第三人因信赖该登记簿错误而善意取得不动产物权的问题。而异议登记要击破的就是这些具有公信力的登记簿记载的内容。因此，只有在登记簿上存在权利事项错误时，申请人才属于利害关系人，才能申请异议登记。


2、登记簿上的异议登记、查封登记与预告登记的错误能否作为异议登记的客体？

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