[ 杨雄文 ]——(2012-1-12) / 已阅15374次

“‘产权’较多地用于指称或指代某种具体的财产权利，而且，这种指称或指代常常被用于交易实践，以及对于交易实践的理论和分析。”[14]由此可见，知识产权法是以市场为本位的私法，只有侧重于商业运营的价值层面，才能真正发挥知识产权作为“利益之柴薪”的作用。　　（四）利益平衡

利益衡平是民法精神和社会公德的要求。“应维护私人利益与社会公众利益之间的平衡”这一价值理念在知识产权法中的应用，离不开市场竞争中自由竞争、市场秩序等与知识产权保护之间的关联。知识产权法所强调的利益衡平，实质上同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。这些制度和市场的紧密关系就在于，利益平衡效果是在市场中见分晓的。只有知识产权经济利益平衡得以维持，才会使知识产品的生产和交换保持高效率，各种知识资源得到充分利用，国家竞争力也才能得到良性的发展。因此，对知识产权市场本位的认可和重视，对知识产权利益平衡来说是至关重要的。要做到这一点，应关注三个方面的问题：其一，知识产权的私权性应得到保护，它是知识产权人展开市场行为的基础；其二，禁止知识产权的滥用，维护市场秩序；其三，法律与政策中，知识的价值实现必须借助于市场的理念。惟有这些关涉市场的价值目标的实现，才可最终达到私人利益与社会公众利益的平衡。

为解决相关利益的冲突，各种知识产权制度在保护知识产权的基础上，又创设了一些权利限制制度，如合理使用制度、权利穷竭制度、先用权制度等。这些体现私权神圣与利益平衡理念的具体限制制度，在知识产权法的市场本位视野下，是通过约束或者划定知识产权人的商业利益来实现的。所谓权利的限制，应是在充分保护权利能够获得市场收益基础上的必要限制；所谓权利的保护，应是在实现社会利益前提下对知识产权人收益的必要保护。

（五）正义观念

法应当体现正义，知识产权法也是如此。有学者指出，“现有知识产权制度并非知识意志的高扬，而常常是资本意志的体现”。[15]这一现象其实也反映出了知识产权的市场本位。因为这一现象更准确的说法应是：保护智力投资带来的利益而非智力劳动产生的权利。这种保护制度，强调市场的资源配置作用。在这种转化中，资本与知识之间实现交换。首先，在知识爆炸的时代，个人主义的创造理念制约着创造的质量和效率，而在绝大部分的重大项目开发中，如基因、数据库等，可以说知识的创造越来越强调团队合作，由此需要有投资机构集中资金优势推动合作的形成。于是，在知识与资本的交换中，知识由于其市场的不确定性和团队合作的需求而处于弱势地位，资本却因其市场的稀缺性而居强势地位。但不管怎样，创造越来越需要团队合作，这是现代社会促进创造的关键所在，也是矛盾的主要方面。知识产权制度在实践运作中将知识市场化，并不能由此得出结论，认为这样就直接或间接损害了智力劳动者的权益。或许，借助知识产权市场所具有的定量功能，由市场来确定何种程度的激励才是明智之举。

三、市场本位的价值：知识产权法的劳动价值理论

既然知识产权法的发展历史和相关理念均显示出知识产权法的市场本位，那么这一市场本位是由什么决定的呢?本文认为，这是由创造在劳动方面的性质和知识价值的实现所决定的。　　（一）创造在劳动方面的性质

劳动是劳动价值理论的中心内容，马克思把商品的实现称为“惊险的一跃”，跳得过去就是有用劳动，跳不过去就变成了无用劳动。在有用劳动中，经济学还以是否生产价值为标准，把劳动进一步区分为生产性劳动和非生产性劳动。

“科学劳动”一词是马克思提出的。他指出：“随着科学技术的发展，直接劳动在量的方面降到微不足道的比例，……同一般科学劳动相比，同自然科学在工艺上的应用相比，却变成一种从属的要素。”马克思还说：“应当把一般劳动和共同劳动区别开来。二者都在生产过程中起作用，并相互转化，但它们也有区别。一般劳动是一切科学工作，一切发现，一切发明。……共同劳动以个人之间的直接协作为前提。……从人类精神的一般劳动的一切新发展中，以及这种新发展通过结合劳动所取得的社会应用中，获得最大利润的，大多都是最无用和最可鄙的货币资本家。”[16]

马克思指出“一般劳动”的“新发展”，要通过所谓的“结合劳动”即“共同劳动”取得“社会应用”，而且“一般劳动”虽然区别于“共同劳动”，但通过“相互转化”，“一般劳动”可变成“共同劳动”。这也告诉我们，一切科学工作、一切发现、一切发明等之所以成为一般劳动而创造价值，是因为它们在“生产过程”中的应用。马克思并没有认为科学技术的发展与价值创造直接相联系，直接相联系的是“自然科学在工艺上的应用”，科学技术的应用程度越高，劳动生产率也就越高。可见，在马克思那里，“劳动”是指商品生产中的劳动，或创造商品价值的劳动，而不是泛指所有劳动。因此，从广义上说，创造活动是一种劳动；但在狭义上，仅从知识产品这一层面来说，或者说在仅仅得出某项知识这一特定产业环节上，创造不属于劳动价值理论中创造价值的劳动（生产劳动），创造只有在其成果被产业工人消化运用到商品的生产之后，才能被看作生产劳动。“创造不同于劳动。创造的独立性是个重大的问题，既是个逻辑问题，更是个事实问题，还可能成为回答知识产权正当性问题的基础。”[17]

（二）知识价值的实现

知识产权法律关系是一种知识产权主体实现创造的价值所形成的社会关系，主要依靠的是通过技术资本化的经营活动。技术资本化就是“把智力资源这一核心生产要素人格化、物化、法律化、科学量化为资本和其他生产要素一起，直接参与到生产、投资和分配中去，参与到经济活动的全过程中去。”[18]

从上面对劳动的分析可以看出，科学劳动的成果不是商品，科学劳动得出的发明、发现是无所谓价值的；只有在发明、发现被直接或间接地运用于生产过程，才能成为社会总生产劳动的一部分，从而创造出价值。这一规定性在马克思以下论述中表现得更加明显：“资本主义生产方式的特点，恰恰在于它把各种不同的劳动，因而也把脑力劳动和体力劳动，或者说，把以脑力劳动为主或者以体力劳动为主的各种劳动分离出来，分配给不同的人。但是，这一点并不妨碍物质产品是所有这些人的共同劳动的产品，或者说，并不妨碍他们的共同劳动的产品体现在物质财富中。”[19]在《直接生产过程的结果中》，马克思更明确指出了在总体劳动中脑力劳动者的具体职能是在“直接商品形成过程”中得以实现的。所以，马克思预见到“随着大工业的发展，现实财富的创造较少地取决于劳动时间和已耗费的劳动量”，将更多地“取决于科学在生产上的应用”。[20]

在劳动价值理论中，价值只能通过生产商品的社会必要劳动时间来计算，知识不是一般的商品，它具备资本的自然属性，可以带来增值。但是创造没有社会必要劳动时间，由此创造的价值不能通过市场来量化，其分配额应当是多少也是无法确定的，只能通过对知识的使用即“知识的产出”而体现其价值，并通过知识被使用后所产生的效益来计算它的价值量，这与创造知识过程中附带投入的物质财富的消耗无关。该投入价值是固定的，而知识的效益是一个未知数。知识产权作为财产，其价值并非知识的价值，而是利用知识所能带来的价值。[21]知识产品只有进入市场、进入企业与有形资本相结合，才能实现其使用价值和市场价值，释放其蕴藏的能量。马克思也并没有认为科学技术的发展与价值创造直接相联系，而是科学技术的应用程度越高，劳动生产率也就越高。[22]

由此，本文认为各国立法者并非仅围绕着保护创造者的私权和促进知识传播的二元目标来规制知识产权，而应是三元目标，即保护创造者的私权、促进知识传播和促进知识产品的利用。尽管因地、因时而有程度上的差异，但关于促进知识产品的利用始终是知识产权立法活动的重要方面。

无论从传统还是现实制度上看，现代意义的市场理念在中国社会都缺乏坚实的根基和良好的发展环境。按照英国学者怀特海对科学的影响所作的分类，[23]可以认为，当今社会科学对社会的影响主要体现在“技术的运用”和“知识的专业化”这两个方面。知识产权立法应大力推动智力成果的利用，促进科学文化事业的繁荣，增进社会财富的增长。因此，知识产权法的市场本位体现为，根据知识产品的特性，依据市场的规律，确定交易的规则，促进知识产品的创造、流转和应用。完善和落实市场本位的理念，将是中国知识产权法进步的一个标志。

四、市场本位的意义：知识产权法性质与定位的重塑

知识产权法市场本位的直观表现是促进知识产品创造、知识产权市场交易和知识产品利用，提高国家核心竞争力。对于知识产权市场本位是否具有合理性、在何种意义上具有合理性的反思，并不意味着我们要抛弃鼓励创造的目的，也不意味着我们要刻意迎合发达国家的需求，而是指出发展中国家的知识产权法律也应具有市场本位的品格。在当今经济全球化时代，以掌握了话语权的发达国家意志为主而制定的知识产权规则必定会加速财产的单向流动，在对待知识产权问题上，特别是在知识产权国际保护问题上，仅仅持一种谨慎或者警惕的态度并不足够。“知识产权保护的是国际贸易体制的基本规则”，[24]对此，发展中国家别无选择，既要加快自身的经济和法治建设，努力缩小与发达国家的差距；另一方面也要结合创新模式变革，充分运用TRIPs等各协议提供给发展中国家的优惠待遇和权利，为实现实质平等和真正的自由而努力。

我国目前技术知识产权工作存在许多问题，主要表现在：（1）缺乏以知识产权为核心进行资本化运作的意识，没有意识到将技术产权作为一种可以给企业带来可观利润的无形资产进行培育和资本化运营的重要性。（2）专利技术产业化环境差、水平低。中国的科技成果转化率远低于发达国家。（4）重评奖轻专利，缺少以市场为导向、追求市场价值的科技人员。（4）企业专利工作落后，研发投入强度低。[25]欲解决上述存在的问题，强化知识产权的市场本位是最为重要的理念转变。以知识、技术来配置其它生产要素的知识经济的发展趋势，迫切需要关注技术资本化。

“高新技术和新兴产业在知识经济时代的有偿应用，更是扩大了传统商行为的内容。”[26]中国知识产权法要有建树，不在于理念上将民法和知识产权法合拢，而在于能否在吸收市场本位思想的基础上，对知识产权法作全面而成功的现代转化。

就调整平等主体之间社会关系的一般性需求而言，现代民法在相当程度上满足了调整知识产权市场关系的一般规则的需要。但是，民法与以个别领域调整为特征的知识产权法之间仍先天地存在差异，这为补充制定知识产权市场规则留下了空间。因此，必须尊重实践对知识产权市场本位的需求。

知识产权主体需要成为“商人”才能得到知识产权法所保护的“柴薪”。既然知识产权主体一般是经营性的，又怎么能不以营利为目的?又怎么可能将社会效益放在首位呢?为解决这种矛盾，不应主观地为了“特殊”而人为地在私法行为中划出一块，而应将知识产品获利程度作为标准，来限定知识产权的创造、传播与利用等行为在客观上表现出“营利”的特殊性所导致的权利扩张。

我国知识产权法引入市场本位还应从具体制度层面展开。着眼于市场本位特性，利用市场为知识产权法的空白提供调整规则，这样的做法在很多时候更能满足知识产权领域的新事物的需求，更加公平和有效地满足具有营利性特征的知识产权法律关系的共性和一般性需求。目前世界各国知识产权法出现了趋同化倾向，主要表现为对交易迅速、便捷的关注。如授权程序定型化、权利证券化、程序简易化等。现代知识产权法追求效益价值，重视市场对知识产品价值实现的有效性。而我国目前知识产权法的主体规范及行为规范过分注重安全（归属）价值，忽视效益价值，应尽快将价值重心由归属向流转适度倾斜。

知识产权法的市场本位不是人为的，而是在立法与实践要求的互动中显现出来的，它产生于生动活泼的知识产权实践。全球知识产权制度正处在价值变革与制度转型的过程之中，我国知识产权制度的建设也应重视这种市场本位方面的变化，对现有制度体系进行合理的梳理，强化知识产权法与相关的产业政策、市场政策、科技政策、金融政策等政策之间的协调与互动，完善以知识产权法为内核的国家创新政策体系，促进知识产权制度价值的实现。

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