[ 朱景文 ]——(2012-1-12) / 已阅33824次

　　所谓“公法私法化”，即传统上属于公法领域的法律，由于市场化和民主化的潮流，逐渐受到私法的影响，采用私法的运作方式，呈现私法的影子。
　　行政法作为公法的典型代表，其私法化的表现最有代表性，出现了从管制到自治，从命令—服从到协商—参与，从刚性管理到柔性指导的转化。[12]在行政法领域越来越多地采取公众参与、行政指导、行政合同、行政和解等一系列方式，在很大程度上使传统行政法所具有的行政的单方面性、强制性、命令性和行政制裁的性质发生了有意义的改变。首先，公众参与，即《行政许可法》、《行政处罚法》都规定行政主体实施行政行为，应通过一定途径、一定方式充分听取行政相对人的意见，在吸收行政相对人参与的前提下作出。虽然相对人同意不是行政行为作出的必要条件，但与相对人协商却是行政行为作出的一般程序。其次，行政指导，即《行政处罚法》、《行政许可法》出台后，行政部门已经不能随意运用行政处罚、行政许可等手段实施管理，行政指导逐渐成为有效手段。再次，行政合同，即中国目前使用行政合同的领域十分广泛，包括国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、公用征收补偿合同、国家科研合同、农村土地承包合同、国家订购合同、公共工程承包合同、计划生育合同等。最后，行政和解，即无论是通过行政途径，还是司法途径，当事人之间的行政和解都是一个重要的选择方式。[13]
　　刑法作为被国家干预最强的法律部门，出现了诸如刑事自诉制度的确立、刑事和解、罪犯的社区改造及有关犯罪的非刑罚、轻刑处理等现象，有的国家还存在辩诉交易、赔偿性替刑措施（即通过赔偿被害人损失作为刑罚的替代措施）、监狱的私有化、侦查权的私人化等其他私法性质的制度和实践。值得注意的是，自从走出私人报复阶段以后，刑罚一直为国家机器所垄断，犯罪和惩罚都不再被看作是个人之间的私事，而被看作是关涉国家利益、公共利益的事情。但是，如何避免释放者重新犯罪，使他们回归社会，一直得不到很好的解决。因此，不能把重点只放在刑法的规制犯罪的功能上，如何预防犯罪、规制犯罪、改造犯罪应该是刑法部门综合考虑的问题。刑法改革还涉及到中国的刑罚制度。近年来，中国改变过去一味严打的方针，提出宽严相济的刑事政策。有学者主张，在严格限制死刑数量的前提下，实行重者更重、轻者更轻的刑事政策。某些过去判处死刑立即执行的犯罪，改判死缓或者无期徒刑。为改变生刑过轻的倾向，应当加重死缓和无期徒刑的惩治力度。轻者更轻，即对较轻的犯罪，尽量减少关押，实行非监禁化。在当前社区矫正试点取得初步成绩并全面推广以后，将会使非监禁刑的执行走上正轨，从而为非监禁刑的扩大适用创造条件。[14]
　　当然，行政法和刑法的上述私法化倾向，并没有改变它们的实质，不能因此认为行政法和刑法是以私人自治为主的法，行政法和刑法的实质没有变，否则国家强制就变得没有必要了。行政法和刑法的私法化只是部分改变了它们的实施方式，从而使国家的命令能够更好地得到社会的支持。
　　在宪法领域，宪法是否仅仅是公法一直存在着争论。实际上宪法作为国家法一方面具有公法的性质，规定国家的政治架构，国家的性质、国体、政体，各类国家机关和上下级国家机关之间的关系，另一方面宪法关于公民基本权利和义务的规定又显然不具有公法的典型特征，即主体的不平等性。而且，现代社会的宪法一般都主张人民主权的原则，作为宪法的这两大组成部分——国家机构和公民基本权利与义务之间的关系，显然不能说国家机构优先于公民基本权利。因此，把宪法单纯看作公法是成问题的。从宪法在法律体系中的地位来看，它既是行政法、刑法和民商法的源泉，也是经济法、社会法、环境法以及程序法的根据。虽然在各国法律体系中的结构不同，有的有公法与私法的划分，有的没有，但是就宪法在整个法律体系中的地位而言都是至高无上的。就中国而言，无论如何，把宪法仅限制在公法范围内就太窄了。实际上任何法律部门都把宪法看作是自己最重要的来源，从宪法中寻找自己的合法性。在这种意义上，宪法不是公法，而是一个国家法律体系的母法。
　　（四）中国的混合法
　　所谓混合法主要包括经济法、社会法和环境资源法。[15]按照哈贝马斯的说法，这一领域产生于“国家社会化和社会国家化这一互动过程中……公共利益的公共因素与契约的私法因素糅合在了一起……这既不是一个纯粹的私人领域，也不是一个真正的公共领域；因为这个领域既不能完全归于私法领域，也不能完全算作公法领域”。[16]
　　经济法、社会法、环境资源法的出现有共同的社会背景，在某种程度上它们都是19世纪以来资本主义工业化、社会化过程的必然产物。经济法注重的是经济部门、经济利益之间的综合平衡与协调，社会法注重的是劳资之间、经济与社会发展之间的综合平衡与协调，而环境资源法注重的是经济社会发展与环境、资源之间的综合平衡与协调。它们都反映了单纯依靠私法调整经济和社会关系的不完善和不成功，必须加强国家干预，从而保持经济和社会的可持续发展，保证资本主义的整体利益。但它们又不是单纯用行政法的手段，退回到“警察国家”，通过命令—服从的方式或强行性规范，而采取民事的、行政的、刑事的多种法律手段，包括社会化、市场化的手段。它们调整的原则也有共同性，不是像私法那样个人本位、私权自治，而是社会本位，考虑经济与社会发展的综合平衡，特别是注意经济与社会发展中对弱势群体的保护，对社会整体利益和经济与社会发展一般条件可能造成的危害。
　　经济法、社会法和环境资源法与民商法、行政法既有密切的联系，又有明显的区别。民法的调整，是把社会关系作为私人之间的平等交往来对待，实行当事人自治，调整的目标是当事人之间利益的平衡，旨在保证民事交往合乎当事人的真实意愿，安全而有效率，并消极防止这种交往损害他人利益、集体利益和社会公共利益。而经济法、社会法和环境资源法的调整，是把经济和社会关系作为整个社会乃至社会—自然交往的一部分，调整的目标是通过积极的手段，力求使这种交往对整个经济生活、社会生活产生有利的影响。经济法、社会法和环境资源法与行政法的关系也很密切。有学者认为所谓经济法就是经济行政法，社会法和环境资源法都只不过是经济法或行政法的一个分支，调整的是纵向经济关系、社会关系。但是，现代经济法、社会法和环境资源法的发展并不局限于调整所谓纵向关系，对横向关系如经济合同、劳动合同、社会保障合同、环境合同关系也进行调整。比如中国目前存在的政府采购合同、政府特许经营合同、国有土地使用权出让合同、农村土地使用权出让合同、社会保障合同、社会保险合同、环境保护合同等，这类合同是直接体现政府意志并具有经济、社会、文化内容的合同，其本质是国家或政府实施经济—社会管理、分配公共资源、执行产业政策、提供公共服务的一种手段。[17]
　　由此可知，当今社会，“各种社会关系越来越多，它们无法再用私法或者公法加以分门别类”，[18]几乎每个法律领域都不同程度地混合着公法与私法的因素。如果我们把公法因素（公共权力的行使）从强到弱和私法因素（私人自治）从弱到强地用一个闭联集来表示，中国各个实体法律部门的排列大致为：

　　图1包含公法与私法因素的中国务实体法部门的闭联集
　　在这个闭联集中每一个法律部门都包含着公法与私法的因素，从左到右代表国家干预因素即公法因素的减弱、私人自治因素即私法因素的加强，而从右到左则相反，代表公法因素的加强和私法因素的减弱。而宪法作为根本法，则表现出各个法律部门公法与私法因素大体的平衡。即使公法和私法的传统划分依然存在，公法包括宪法、行政法、刑法，私法包括民法、商法的观念依然存在，国家对市民社会的干预和公民对政治生活的参与实际上已经大大改变了原有公法和私法的观念和范围，它们所包含的已经不是两个截然相反、互相对比的法律部门群，而是作为两种调整社会关系的方法，渗透在所有的法律部门之中。
四、法律规范性质的分析：实体法与程序法
实体法与程序法是法律体系的又一传统分类。程序法有别于实体法，它不具体规定个人的实体权利和义务，而是用来主张、证明或实现权利义务的手段，或者确保被侵犯的权利得到救济。[19]英国学者哈特(H. L. A. Hart)把法律规则分为主要规则和次要规则，主要规则是规制行为的规则，但它面对争端往往具有不确定性、静态性和无效性，于是需要通过次要规则加以补充，其中承认规则通过授权使主要规则获得法律效力，改变规则授予公权力或私权利实行或修改新的主要规则，审判规则授权个人或机关就是否违反主要规则，应处何种制裁，作出权威性决定。[20]实际上，哈特所说的主要规则就是实体法，而全部次要规则，承认规则、改变规则和审判规则都属程序法的范围。值得注意的是，只有主要规则而缺乏次要规则，法律不可能有效力。由此可见程序对于法治的意义。就实际意义而言，实体法与程序法的关系反映了一个国家的实体权利在多大程度上得到程序的确认和保护，归根结底实体法与程序法是一个国家法治的两个方面，是衡量一个国家法治化程度的重要指标。
　　程序和实体不分是古代法的基本特征，中西皆然。在罗马法中，执政官授予诉权将引起当事人实体请求权，表明诉权中包含着程序与实体两个因素。中世纪仍然延续实体与程序不分的传统。二者的分离是18世纪法国大革命以后出现的，1806年法国颁布世界上第一部独立的《民事诉讼法》，1808年颁布世界上第一部独立的《刑事诉讼法》，实体法与程序法分离成为一种潮流，在大陆法系流行。德国直到1900年《民法典》施行以后才结束了程序和实体的合一。中国的程序法是与实体法同时产生的。“皋陶治狱，令羊触之。有罪则触，无罪则不触。”[21]虽然是神明裁判，但又是定罪量刑必不可少的程序。中国虽然历朝历代统治者为准确、有效地执行司法职能，都试图制订诉讼法规，建立和健全诉讼制度，但程序法从来没有从实体法中独立出来，大部分程序法规散见于刑法典，也少有一部分程序法内容见于行政法中。中国程序法的独立是在清末改革的过程中实现的，1910年分别颁布了《大清刑事诉讼法草案》和《大清民事诉讼法草案》，但未及施行，清王朝即告覆灭。改革开放以来，人们越来越认识到程序法的重要性，程序不仅具有保障实体法实现的附属性，还具有自身的独立意义，通过程序正义实现实质正义。
　　但是，在区分实体法和程序法，认识程序法在实现实体权利的重要意义的同时，还应该看到二者之间的相互联系与相互渗透，以致二者的统一性。程序本身就有实体性的意义，某些程序的瑕疵或程序的违反可能导致行为本身的不成立或者无效。比如，《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”另一方面，同一个法律规定从不同的视角可以作出不同的界定。相同的规定或原则同时为程序法和实体法所接受，这种情况在中国法律中并不罕见。司法机关依法独立行使职权的原则，人民法院、人民检察院和公安机关在刑事案件中分工负责、互相配合、互相制约的原则等就同时规定在《宪法》和《刑事诉讼法》中。独立审判原则、适用法律一律平等原则、适用本民族语言文字原则、审判公开原则、辩护原则、合议原则等也都是《人民法院组织法》和《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》的基本原则。
　　程序法与实体法的关系更经常地表现在，许多法律文件往往同时包含实体性和程序性规范。这种实体与程序的混合在行政法里表现得尤其突出，《行政处罚法》、《行政监察法》、《行政许可法》等法律都表现了这一特点，如《行政许可法》中“总则”、“行政许可的设定”、“法律责任”等章节以实体性规则为主，而“行政许可的实施程序”则显然以程序性规定为主。又如《行政处罚法》包括“总则”、“行政处罚的种类和设定”、“行政处罚的实施机关”、“行政处罚的管辖和适用”、“行政处罚的决定”、“行政处罚的执行”、“法律责任”等章节，更是一个实体规则与程序规则的混合体。《行政监察法》由“总则”、“监察机关和监察人员”、“监察机关的职责”、“监察机关的权限”、“监察程序”和“法律责任”构成，体现的仍然是实体与程序的混合。
　　在刑事和民事法律方面，中国已经分别制定了《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》，它们与相应的刑事实体法和民事实体法的关系虽然不如行政法那样表现在一个法律文件中，但是也呈现出你中有我，我中有你的状况。特别是在刑事法律方面，国际刑事法院《罗马规约》就被认为是实体法和程序法结合的典范，不仅规定了普遍义务原则、个人国际刑事责任原则等基本刑罚原则，规定了灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪等犯罪构成，也规定了法院的设立、组成、职权和奖惩等组织法内容，还规定了刑事责任追究的调查、起诉、审判、执行以及国际合作和司法协助等程序性内容。值得注意的是，国际和国内刑法学界近年来都有人提出“刑事一体化”的思想或“整体刑法学”，一种代表性的观点认为“实现刑法的最佳社会效益是刑事一体化的目的，刑事一体化的内涵则是刑法和刑法运行内外协调”。[22]所谓刑事一体化包括刑事实体法、刑事程序法、刑事证据法、刑事执行法、犯罪预防法和轻微处罚法。刑事法律体系是关涉预防犯罪、规制犯罪、追诉犯罪、执行刑罚的法律相互联系而形成的统一整体。这种构想打破了中国现行法律体系的结构，不仅将刑法与刑事诉讼法都放在刑事法律体系中，而且将目前属于行政法的禁毒法、监狱法、劳动教养制度、治安管理处罚法，属于经济法的反洗钱法，属于社会法的预防未成年人犯罪法等都包括在刑事法律体系中。实际上，刑事法律一体化的思想打破了长期以来在法律部门划分问题上以法律调整对象和调整方法为标准的“纯科学主义”倾向，而转到以问题为中心，即如何预防犯罪、规制犯罪、追诉犯罪和改造犯罪的路子上。
　　值得注意的是，强调程序法的重要性无论如何都离不开实体法，强调程序法的重要性也不一定就意味着采取程序法与实体法相分离的形式。马克思曾高度评价程序法对实体法的意义：“诉讼和法二者之间的联系如此密切，就像植物外形和植物本身的联系，动物外形和动物血肉的联系一样。使诉讼和法律获得生命的应该是同一种精神，因为诉讼只不过是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”[23]把实体法与程序法综合考虑，不仅在理论上更体现出体系性和协调性，在实践上，也可以避免由于实体法与程序法以及其他相关法律在制定和修改时间上的不同而造成的法律在内容上的不一致。
　　实际上，刑事一体化的思想同样可以适用于民事法律，包括民事实体法（民商法、经济法、社会法、环境资源法）、民事程序法、民事执行法、民事证据法、民事仲裁法和民事调解法等在内，其好处同样在于以解决民事纠纷为中心，统一协调解决民事纠纷的一揽子法律。当然民事法律有其特殊性，它不像刑事法律中实体法与程序法的一一对应关系，与民事程序法对应的不仅仅包括民商法，而且包括经济法、社会法、环境资源法。[24]
　　这种以问题为中心的思路的贡献在于，不是把法律体系看作是封闭的、凝固不变的，而是把它视为开放的、与社会生活息息相关的，不断从社会生活中吸取养分，改善自己。在法律与社会之间，法律规范与非法律规范之间，官方与民间之间，通过问题建立起良性互动的纽带，问题的关键不在于书本上的法律是怎样规定和划分的，而在于怎样解决实际问题。
　　应该看到，以问题为中心的思路并不是否定传统的法律部门划分，而在于以解决问题为中心把现行的规范性法律文件进行重新组合。无论是哪种思路，它们的起点都是各种各样的现行的规范性法律文件。由于编纂法律文件主要考虑方便和实用，一个法律文件经常包含着不同的法律部门的规范，究竟把它们放到哪个部门中往往是相对的，会发生一些不必要的争论。而以问题为中心的思路，可以较好地解决划分难的问题，我们可以完全不管这些文件在学理上的归属，只要能够解决所面临的问题，以解决问题的过程为中心考虑它们的安排。但是，以问题为中心的思路又会造成法律体系结构的不稳定性，一个问题有一个问题的思路，法律可以根据不同的问题作出不同的划分，因而缺乏相对稳定性。因此如何把不同的划分方法结合起来，扬长避短，仍然是一个值得探索的问题。[25]
五、法律规范性质的分析：国际法与国内法
通常所说的法律体系，指的是一个国家内部全部现行法的有机整体，不涉及国际法。在国际法学界长期有一种二元论的看法，国际法和国内法是两个不同的概念，构成不同的法律体系，互不隶属。德国学者特里派尔(H. Triepel)认为，国际法与国内法是两个不同的体系，第一，国际法和国内法规范的社会关系不同。国内法规范个人之间以及个人与国家之间的关系。而国际法则规范国家之间的关系。所以国际法只能约束国家，不能直接约束个人。第二，国际法与国内法的主体不同，国内法的主体主要是个人，而国际法的主体是国家。第三，国际法与国内法的法律渊源不同，国内法无疑是一个国家的意志的体现，国际法虽然也是国家的意志，但是与国内法不同的是，国际法是众多国家的共同意志。因此，特里派尔提出，国际法和国内法虽然有密切联系，但绝不是互相隶属。[26]在国家交往较少、国际联系不紧密的条件下，国际法处理国家间的关系，而国内法处理国内关系，在主权原则的指引下二者界限清晰。但是随着全球化的发展，国家、国际组织及其相互之间的联系日益紧密，国际法与国内法的因素越来越多地交织在一起。
在国际法的不同领域，国际法与国内法之间的关系呈现出不同的状态。在国际私法和国际经济法领域，法律渊源都既包括国际法也包括国内法。国际公法是调整国家之间关系的法律，因此其法律渊源只能是国际条约和习惯。所以国际法与国内法相分离的情况在国际公法领域表现最为突出。国际法调整的是国家间的关系，不调整国家和公民、法人之间的关系，不得干涉主权国家的内政，而国内法也不得适用于国际领域，不得把一国国内法的原则强加于其他国家。[27]当代国际法与国内法的相互渗透表现在两方面，一方面是国内法的国际化，另一方面是国际法的国内化。
（一）国内法的国际化
国内法的国际化，有学者称之为“全球化的地方主义”(globalized localism)，[28]即在一国或一个地区范围内通行的法律制度由于某种原因而在更广泛的领域，在全球流行。国内法的国际化往往与某一国家或某些国家在世界经济或政治中的主导地位相关。而就接受国而言，或者出于依附地位，或者出于文化影响，接受这些制度和规则。国内法的国际化，实际就是法律移植。
近代以来，在世界范围内国内法的国际化曾经发生过多次：一次发生在私法领域，即19世纪中叶到20世纪从欧洲开始扩展到世界的仿照法国民法典和德国民法典的编纂法典运动；另一次发生在公法领域，即二战以来在欧美兴起、扩展到亚非拉第三世界国家的以建立宪法法院或宪法委员会和司法审查制度为标志的潮流。[29]20世纪90年代以来，与经济全球化相联系，随着争夺市场和投资的国际竞争的加剧，在世界范围内，特别是第三世界国家和苏联及东欧国家，出现了一股受新自由主义的支配、以市场导向、私有化和放松管制(deregulation)为目的的法律改革潮流，这可看作国内法国际化的“第三波”。[30]
中国改革开放以来，在各个法律领域立法过程中广泛借鉴了国外相关立法。[31]中国借鉴外国法的形式包括三种：第一，在改革开放初期主要是在涉外领域，如涉外经济、贸易、婚姻、继承、犯罪、诉讼等，参照国际惯例和外国法，制定和修改中国相关领域的涉外立法。第二，随着改革的深入，在完全属于国内事务、没有涉外因素的领域，借鉴国外相关立法，如在宪法领域关于人权、法治、私有财产保护、社会保障的制度；刑法的两大原则，即罪刑法定原则、罪刑相一致原则，法人犯罪、危害国家安全罪、巨额财产来源不明罪等具体制度；刑事诉讼法中的无罪推定制度、对犯罪嫌疑人权利的保护、对庭审方式的改革；行政法中的行政救济制度、行政许可制度、立法听证会制度；民商法中无过错责任、公司、证券、担保等制度；婚姻法中的离婚过错赔偿、探视权、有关家庭暴力的处理等等，都借鉴了国外有关立法。第三，随着全球化的进程，中国加入越来越多的国际组织，国际标准对中国立法也起到重要参考作用。
（二）国际法的国内化
国际法的国内化，有学者称之为“地方化的全球主义”(localized globalism)，[32]即国际条约、习惯为内国所接受，转变为对内国具有法律拘束力的规则。由于越来越多的国家加入到某一国际组织中，从而使该组织的规则成为全球性的规则。比如，世界贸易组织在世界经济中的作用越来越大，其目标不仅在于排除对外商的歧视措施，而且试图调节“国界背后”的政策内容和国内市场结构，如政府对农业的补贴政策、环境和劳工标准等。[33]对内国来说，加入某一国际组织，必须承担相应的义务，往往必须对自己国家或地区原有的法律制度加以调整，以适应国际条约或习惯的要求。
国际法对国内法的影响主要通过两种方式，即采纳和转化。采纳即国际条约在内国直接适用，如欧盟法对成员国来说就可以直接适用；转化即国际条约须转化为内国的国内法，如WTO的规则对于成员方来说需转化为成员方的法律，制定、修改或废止与WTO规则不一致的国内有关法律，以履行加入世界贸易组织的承诺。从中国的实际情况看，这两种方式都存在，很难说国际条约适用中国仅仅局限于其中的一种方式。例如《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”由此可以看出，国际条约不仅可以直接适用于中国，而且还有相对于国内法律的优先权。1991年《民事诉讼法》第238条、1989年《行政诉讼法》第72条也有类似规定。《联合国国际货物销售合同公约》[34]自1988年1月1日起对中国生效，自那时起，它便直接对中国的进出口合同产生效力，而中国并没有通过立法行为才使其具有法律效力，而是直接采纳。采取转化形式的公约有：中国1997年签署《经济、社会、文化权利国际公约》，全国人大常委会2001年批准了该公约；1998年签署《公民权利与政治权利国际公约》，该公约在审议的过程中，这都属于转化的形式。中国于1975年和1979年分别加入《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》；为履行公约，于1986年和199, 0<, /, SPAN>年分别制定《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。《专利法》、《商标法》、《著作权法》的制定和修改也是有关知识产权国际公约转化的结果。2001年中国加入世界贸易组织后，为使中国法律体系与世贸组织规则保持一致而进行的大规模法律清理亦是典型的国际法国内法的转化形式。
总之，在一个全球化的时代，国内法受国际法影响、受其他国家及地区法律制度的影响是一个客观事实。中国法律制度的发展不可能在封闭的环境中进行。国际法、外国法，对中国法律制度来说既是一个难得的学习机会，从国际法、外国法处理相同问题的经验中吸取经验，加快中国法律发展的进程；又会面临新的挑战，即使在别的国度运行再好的规则，由于条件不同，可能产生“南橘北枳”的效果。中国特色社会主义法律体系应该是一个具有开放性、能够吸收世界各国法律文化优秀成果、结合中国实际、具有中国风格的法律体系；而且改革开放以来中国法制建设的实践也证明，只要面对中国的现实，应对挑战，我们离这个目标就一定会越来越近。
六、当代中国法律变革的原因：什么是中国特色
中国特色社会主义法律体系在不同法律部门的变化，公法与私法，实体法与程序法，国内法与国际法之间的相互渗透和相互影响，不是中国所独有的，世界许多国家法律体系都发生了这些变化，并形成了不同的理论，如“从身份到契约”、“科层制”、“福利国家”、“正当程序”、“去国家化”等。这些法律体系变化的特点是什么？是否能用这些西方理论解释中国的法律变革？在什么程度上能，在什么程度上不能？如果不能，什么是中国的理论？
中国特色社会主义法律体系形成和发展的原因不能从体系自身理解，法律体系自身固然有是否完备和协调的问题，但是为什么法律体系会向着这个方向而不是其他方向发展，从法律体系自身找不到答案。法律体系的协调和完善毕竟是第二位的，中国立法的实践表明，不能为体系而体系，它必须服从于中国社会本身的变化。[35]法律领域的这些变化不是在封闭的领域中进行，不是法学家在书斋中的创造，而是发生在改革开放这样一个特殊的历史阶段，市场经济、民主政治、和谐社会、生态文明、法制建设和全球化等一系列变革是出现公法与私法、实体法与程序法、国际法与国内法之间相互影响、相互渗透的社会基础。
在公法与私法的关系上，中国法律变革明显受到市场经济和民主政治的双重影响。中国的私法公法化的发生既有与西方国家相似的原因，也有自己的特殊性。西方是在资本主义由自由竞争发展到垄断、特别是在国家垄断的背景下发生的，原有私法高度发达、私权自治的原则具有普遍性，因此需要用国家干预改变市场造成的社会不公。而中国私法公法化包括两种情况，一种是在从计划经济向市场经济过渡的情况下，私法性质的规范刚刚产生，还很不发达，调整市场关系、商品关系还带有许多国家干预的色彩，私权主体平等的原则还经常受到挑战，所谓私法公法化只不过表明向市场化的过渡不彻底，还带有许多计划经济的痕迹，公私不分；另一种情况是中国市场化的改革在一些领域确实出现了类似当代资本主义国家所出现的那种“市场失灵”，再加上腐败、寻租，“看不见的手”需要用“看得见的手”加以辅佐，需要通过国家干预加以纠正。值得注意的是，中国社会主义市场经济的改革不是单向度的，而是一方面建立市场经济，另一方面加强宏观调控。对这两种情况需要用不同的手段治理，对前者需要进一步推进市场化的改革，国家减少行政干预；对后一种情况则需要通过国家干预，防治私权自治带来的危害国家、社会和他人利益的后果。这两种情况都是事实，否定哪一方面都是片面的。曾经有一个时期，人们热衷于用梅因所说的“从身份到契约”来解释中国改革开放以来的法律变革、特别是民商法变革。其实这是不恰当的，与“从身份到契约”相适应的最多只是前一种情况。中国法律制度的变革不可能是18、19世纪西方法律制度的翻版。作为后发国家，中国立法所走过的道路相当于西方几百年的历程，我们不可能在西方的后面亦步亦趋。更何况中国1949年以来走上社会主义道路，坚持公有制的主导地位和社会主义方向对民商法的影响是极其深远的，对国家利益、社会利益和弱势群体的保护，国家的宏观调控更是“从身份到契约”根本不能概括的。中国民商法的改革今后仍然会在这两个维度上推进，最终目标应该是建立把市场经济与宏观调控有机结合起来的社会主义市场经济的新秩序。
中国的公法私法化发生的背景也不同于西方，西方的公法私法化发生在“行政国家”、“科层制”建立以后，需要通过公民的积极参与、民主化克服职业垄断、精英政治，需要通过“软”的办法、私法的手段，体现政府除了刚性的手段，还有柔性、人性的一面，增加行政亲和力，也需要通过行政机构包括监狱、劳动教养机构的民营化减轻庞大的财政负担。马克斯•韦伯认为，作为理想类型的科层制具有专门化、等级制、规则化、非人格化、职业化、技术化的特点，因而能高效率地协调成员的活动、达到其特殊目标，这也是资本主义产生于欧洲的主要原因之一。[36]虽然最终的决策操纵在某些统治集团手中，但是大多数日常的政府活动基本上成为各个科学技术领域（包括社会科学和公共管理科学）的专家从事的事务。然而，西方科层制的实践表明，科层制带来的不仅仅是效率，而且带来职业垄断，排斥公众参与，职业团体不是没有自身利益的技术官僚，不食人间烟火的社会精英，为了赢得自身利益的最大化，他们往往背离良知，依托于社会的强势集团。[37]而中国的公法私法化的背景却很不同，改革开放前中国虽然已经建立了庞大的行政管理系统，但是专业化、职业化、技术化水平并不高，专业化的进程是在改革开放后加快的。在这种意义上，所谓公法私法化可能表明公与私之间还处在相互交融的状态，在职业化、专业化的过程中市民社会与政治国家的分离还不发达，职业化的进程还不完全，由于政治运动的影响，始终有“脱离群众”的担心。但是，也不可否认随着职业化的进程，中国也确实出现了脱离群众，干部以权谋私等问题。正是在这种意义上，中央近年来一再强调“立党为公、执政为民”、“执法为民”。针对这两种情况所采取的策略也不同，针对前者，需要进一步加快职业化进程，增强行政管理的科学化水平，增强行政效率；针对后者，则需要促进行政管理的民主化、亲民化，防治官僚化和精英政治的弊端。中国行政体制改革的目标也不是单一的。中国公法改革应该朝着既增强行政效率、增强行政的专业化、科学化水平，又增强行政民主化的方向发展。因此在中国实行公法变革，特别是在增强行政科学化、专业化时，千万不要忽视行政的民主化，不要忘记中国共产党的立党之根、执政之本。
以经济法、社会法和环境资源法为代表的混合法的变革动力是和谐社会、生态文明建设。在某种程度上它们都是要解决由于经济高速发展所带来的不同经济部门之间、经济发展与社会发展之间，经济发展与环境之间的不平衡问题。在西方它们被看作“后工业社会”所面临的问题。而中国的工业化和后工业化几乎是同时出现的，不实现工业化中国就不可能摆脱贫穷，而实现工业化“后工业社会”所带来的问题就会显得更加突出，尤其是在全球范围的产业转移、中国成为“世界工厂”的情况下。当西方人提出福利国家的理论，企图医治西方后工业社会的社会病，用“从契约到身份”描述市场条件下人们身份的不平等，强调不能无视弱势群体的权益时，中国人发掘中国文化的传统智慧，提出和谐社会理论。这两种理论虽然有异曲同工之处，但它们的立足点显然是不同的。前者是为了挽救资本主义，后者是为了发展社会主义。由于中国是社会主义国家，人民当家作主，工人阶级是领导阶级，这就决定了中国经济法、社会法和环境资源法与西方在本质上的差别，国家不应该有与人民利益不同的自己的利益，必须以人民的根本利益为出发点和归宿。但是，随着中国从计划经济向市场经济的转轨，在用工制度方面铁饭碗的打破，“单位办社会”所产生的“大而全”、“小而全”的福利体制的解体，全球化所带来的企业外部竞争的压力，片面助长了以经济发展、特别是GDP的发展为中心，以至于经济发展以牺牲劳工的权益为代价，以环境污染为代价。在这种条件下，中国经济法、社会法和环境资源法的发展就成为迫在眉睫的事，必须通过国家的强力干预使劳动者的权益得到保护，使弱势群体的基本生活条件得到保障，使广大人民群众的经济、社会、文化权利得以实现，为经济和社会的可持续发展奠定法治基础。
在实体法与程序法的关系上，中国法律变革明显受到法制建设、特别是司法改革的影响。中国在法治化的进程中强调程序法的作用是完全必要的，因为强调法治就意味着强调程序，无论是立法、司法还是执法，无论是取得财产、接受处罚还是打击犯罪，尤其是在发生法律争端的情况下，程序对于实体都是必不可少的前提。程序对于行使国家权力的立法机关、司法机关和行政机关来说，更具有特殊意义。没有程序，运用国家权力的行为就变得没有约束。在英美曾经用“正当程序”的理论来说明程序对法治的重要意义，在某种意义上，所谓“正当程序”就是法治的同义语。在实体法已经规定了实体权利的分配，谁应该有什么权利、义务和责任时，要取得和实现这些权利，程序的意义就显得尤为重要。按照这一原理，从某种意义上，如果说中国实体法是把经济、政治、社会、文化领域的改革成果法律化，那么程序法则是实体权利的确认和保证形式，是法治本身的改革成果。讲法治，就必须讲程序。另一方面，也必须看到严格程序可能带来的弊端，例如，程序的时间限制，可能加快或延缓审理案件的速度，从而影响实体权利的实现；不熟悉程序的当事人在“法言法语”和陌生的程序面前可能不知所措，从而使自己的利益受到损害。而且，在是否应该赋予执法者更大的自由裁量权从而避免规则的僵化，还是应该赋予较少的自由裁量权以避免执法者的个人偏好的影响，在法治改革的导向上一直存在着较大的争论。因此，近年来人们又重新反思程序法与实体法的关系，认为不能舍本逐末，片面强调程序而忽视实体公正，片面强调“只要程序公正，实体则必然公正”。程序不是可以脱离实体、价值无涉的操作流程，程序本身也有是否正当的问题，有什么样的实体法就会有什么样的程序法。对程序法与实体法关系的这些认识反复，反映了中国司法改革实践的曲折过程，也反映了对法治认识的深化。中国司法改革不是在真空中进行的，也不是单纯按照职业法律人的逻辑，它必然受到中国固有的法律传统、群众的法律意识的影响，必然受到司法为民的理念的指导，因此它的导向也是双向度的，一方面强调法治，强调程序公正，另一方面强调公平正义，强调实体公正，强调程序公正是实体公正的外部形式，是实体公正得以实现的重要途径和保证；实体公正是程序公正的内在目标，也是程序公正的价值和意义所在。
在国内法与国际法的关系方面，中国法律变革明显受到全球化的影响。中国越来越多地参加国际组织、加入国际条约。无论采取直接采纳还是间接转化，中国加入的国际条约都已经变成自己国内法的一部分。那种把国际法与国内法割裂开来，认为它们是两个不相干的独立体系的理论在全球化的时代显然过时了。中国立法过程中借鉴国外法律反映了世界各国立法的普遍潮流，在政治、经济、文化、社会等领域的一些问题具有共同性，因此可以借鉴其他国家处理同类问题的经验。但是否因此能够认为，国际法高于国内法，甚至认为国家主权已经成为全球化的障碍呢？在西方的理论中，全球化曾经被认为是“非国家化”、“去国家化”，一种常见的说法是“全球化和去国家化是一个硬币的两面”，实际上这是一种对全球化的片面理解，一种被全球化的实践不断纠正的误读。国家在全球治理中担当着任何组织或个人都不可替代的角色。尽管随着全球化的进程，国际组织的作用在日益加强，在某些领域甚至对国家主权起到限制的作用。但是，全球治理的任何一个问题，离开国家的作用是根本不可想象的。全球治理之所以要发挥国际组织的作用，只是为了弥补单纯依靠国家治理的不足，而不是取代国家治理。[38]中国制定有关立法并不是由于国外的规定，或什么普世性的国际潮流，而是中国自己的客观需要，如果不是中国改革开放本身社会关系的新变化，仅仅是国外存在有关立法，根本不可能产生中国的立法动机。如果不借鉴国外立法，中国通过自己的实践摸索，最终也可能制定出类似的法律规定，但可能需要更长的时间，借鉴外国相关法律大大缩短了中国摸索的过程。中国借鉴其他国家立法不是照搬照抄，而是结合自己的国情，作出适合中国国情的解释。以法治入宪为例，法治确实不是中国的创造，英国早在1215年的《大宪章》中就确定了王权的有限性原则和社会的法治精神，1789年法国《人权与公民权利宣言》和美国联邦宪法正当程序条款也确定了法治原则，但西方法治是与多党制和三权分立的政治体制相联系的。1999年中国宪法修正案法治入宪，不是简单照搬西方国家的法治原则，而是作出符合中国国情、中国基本社会制度的自己的解释。中国赋予法治社会主义的内涵，是与中国共产党的领导、人民当家作主有机联系的整体。因此，在全球化的条件下，如何处理全球性的普遍潮流与中国国情之间的关系将会始终伴随着中国的法律变革。



注释:
[1]《荀子•成相》，王云五主编：《丛书集成初编》，上海：商务印书馆，1936年，第543页。
[2]参见阿列克谢耶夫：《法的一般理论》（上册），黄良平、丁文琪译，北京：法律出版社，1988年，第258页以下。
[3]Mossis L.Cohen, “Property and Sovereignty,”Cornell Law Quarterly, vol. 13, 1927, p.8; Robert L. Hale, “Bargaining,Duress and Economic Liberty, ”Columbia Law Review, vol. 43, 1943, p. 603; Robert L. Hale, “Coercion and Distribution in a Supposedly Now-Coercive State, ”Political Science Quarterly, vol. 38, 1923, p.470.
[4]Chicago v. Wilson, 75 III, 2d 525 (1978).

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