[ 刘练军 ]——(2012-1-12) / 已阅19898次

“在传统中国，没有角色中立意义上的司法，只有相对专业或专司意义上的司法，没有国家议事、执行、审判三种职权分立意义上的司法，只有作为整体国政的一部分的司法。”[47]这是学者对我国传统司法最关键特征所作的概括。而在21世纪的今日，被置身于司法能动运动中的我国当下司法不也成了“作为整体国政的一部分的司法”么？

“在整个审断过程中，没有现代司法意义上的严密程序性规则，更不会为了程序性的价值追求而牺牲实体问题的解决。这才是清代州县审断的真实过程。”[48]这是对我国清代司法诉讼特征之概括。“始终把解决实际问题、化解社会矛盾放在首位”的今日我国能动司法，其真实的诉讼过程与一百多年前的清代其实并没有多少本质的区别。

应对国际金融危机、维护社会稳定，是宏大的政治使命。司法部门参与是应该的，但应限于有限的参与。[49]且应以司法的方式参与，在司法裁判中，司法部门应尽可能支持有关“三保”的法律、法规和政策，而不应像现实那样沦为立法部门和行政部门的帮手，从而牺牲自身的独立性和正当性。缓解国际金融危机并不需要“危机司法”，[50]且过于能动的危机司法对于应对国际金融危机能否产生积极功效及其功效到底有几何，还有待于观察和验证。同样是面对国际金融危机，西方国家的司法无动于衷、几无危机意识，这多少值得我们借鉴和思考。

为应对国际金融危机和服务“三保”而能动的我国司法，所走的是传统的政务性司法的路子。在国际金融危机面前司法固然需要一些能动，但司法能动不是司法无立场、无原则、无程序的司法乱动，否则司法就不再是一种以行使判断权为天职的独立司法了。能动司法可能会因过于追求法律的政治和社会效果而忽视法律的内在逻辑和稳定。[51]“为大局司法”的“道义”可能随时压垮司法的“铁肩”，而“为人民司法”的“文章”亦难以自出中立法官之“妙手”。我国各级人民法院在司法能动的旗帜下全力以赴实践为“大局司法”、“为人民司法”的号召和要求时，理应记住这样的忠告：“司法权的运行在我们国家道路坎坷，维护司法权的底线远比盲目扩展司法权重要得多。司法权的运行只承担有限的政治使命，负担过重，可能会引发‘过劳死’的恶果”。[52]




注释:
[1]参见袁定波：《发挥审判职能强化能动司法》，《法制日报》2009年6月20日。
[2]参见浙江省高级人民法院课题组：《国际金融危机背景下涉诉企业解困司法对策研究——以浙江法院实践为样本》，《法律适用》2009年第9期。
[3]参见应勇：《上海市高级人民法院工作报告——2011年1月19日在上海市第十三届人民代表大会第四次会议上》，http：//WWW.shanghai.gov.cn/shanghai/node2314/node2315/node4411/u21ai477372.html，2011-01-04。
[4][8]参见王胜俊：《最高人民法院工作报告——2010年3月11日在第十一届全国人民代表大会第三次会议上》http：//news.cctv.com/china/20100318/101854.shtml，2011-01-04
[5]苏力：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010年第1期。
[6]Robert A. Dahl，Decision-making in A Democracy：The Supreme Court As A National Policy-maker，6 Journal of Public Law279，293 （1957）.
[7]Abram Chayes，The Role of the Judge in Public Law Litigation，89 Harvard Law Review. 1281，1307（1976）.
[9]马新岚：《福建省高级人民法院工作报告──2010年1月28日在福建省第十一届人民代表大会第三次会议上》，http：//fjfy.china-court.org/public/detail.php？ id=4366，2011-01-04
[10]参见杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，《法律科学》2010年第1期。
[11][19]公丕祥：《应对金融危机的司法能动》（上篇），《光明日报》2009年8月6日。
[12][18]转引自贺小荣：《能动司法是人民法院服务经济社会发展大局的必然选择》，《人民法院报》2009年9月1日。
[13]王胜俊：《在全国政法工作电视电话会议上的讲话》，《法制日报》2009年12月24日。
[14]公丕祥：《应对金融危机的司法能动》（中篇），《光明日报》2009年8月13日。
[15][17]公丕祥：《应对金融危机的司法能动》（下篇），《光明日报》2009年8月27日。
[16]参见袁定波：《发挥审判职能强化能动司法》，《法制日报》2009年6月20日。
[20][25]参见徐光明：《探索建设公正高效权威的社会主义司法制度——陇县法院“能动司法模式”研讨会专家发言摘要》，《人民法院报》2009年9月16日。
[21]参见袁祥：《“东营经验”的核心价值是什么——与山东省东营中院院长王少南的对话摘录》，《光明日报》2009年6月29日。
[22]王明坤：《坚持能动司法切实服务大局》，http：//dyzy.chinacourt.org/public/detail.php？ id=24390，2011-01-04
[23]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局1979年版，第471页。
[24]董必武：《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第545-546页。
[26]司法能动的英文为“judical activism”，比较准确的翻译应该是“司法能动主义”。
[27][29]See Keenan D. Kmiec，The Origin and Current Meanings of“Judicial Activism”，92 California Law Review 1441，2004.
[28]Bryan A. Garner ed.，Black’s Law Dictionary （Seventh Edition），West Group，1999，p.850.
[30]See William P. Marshall，Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism，73 Colorado Law Review 1217，2002.
[31][日]阿部照哉等编著：《宪法》（上册），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第402页。
[32]Christopher Wolfe ，Judicial Activism ：Bulwark of Freedom or Precarious Security ，Rowman & Littlefield Publishers，1997，p.5.
[33]See Marbury v. Madison，5 U.S. （1 Cranch） 137，（1803）.
[34]See Dred Scott v. Sandford，60 U. S. 393，452 （1857）.
[35]See Lochner v. New York，198 U. S. 45，64 （1905）.
[36]See United States v. Butler，297 U.S.1，79 （1936）.
[37]See Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer，343 U. S. 579 （1952）.
[38]See Colegrove v. Green，328 U. S. 549，556 （1946）.
[39]See Baker v. Carr，369 U. S. 186 （1962）.
[40]See Roe v. Wade，410 U. S. 113，164 （1973）.
[41]See Plyler v. Doe，457 U. S. 202，210 （1982）.
[42]See United States v. Morrison，529 U. S. 598 （2000）.
[43]District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570 （2008） .

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