[ 亓晓萌 ]——(2012-1-12) / 已阅10658次

对于民商事审判风险引发因素的识别，我们往往只是注重廉政风险，却没有注重其他方面因素。引发民商事审判风险的因素很多，从技术层面上可以分为主要和次要因素，但这种认识应该是动态的，相对科学的，而不具备程式化的识别方法。司法工作管理的重点是公正与效率，尤其是民商事审判工作。基于这个逻辑起点，民商事审判的基本风险点与公正和效率有直接关联。“根据风险管理理论，在风险识别、风险预防、风险减少、风险实害处理的四个阶段中，旨在保护未知安全的风险规制把重心放在风险识别和预防上。”[9]（P111）对于民商事审判的基本风险点的识别，应该全面准确，识别与把握民商事审判中涉及的当事人及案外人、主审法官、外来干预者、社会公众等各层面的风险促成因素。

1．案件性质及公众认识。每类案件的性质是不同的，甚至民事案件与商事案件也有所不同。不同案由的案件具有共性的特点，这也是识别风险一个基本着眼点。当然，这种案由因素识别并不是唯一的依据。我们只能首先从案件本身的性质上得到相对感性的认识。一些类别的案件，比如破产、道路交通事故人身损害赔偿、婚姻家庭等类型案件，因为涉及人类生存权的最基本的人权范畴，其引发的道德争论可能性大。这类案件本身的性质也就决定了潜在风险几率相对比较高，应该列为级别较高的风险因素。来自社会公众认知视角因素的风险，从法社会学的视角观察，当前，民意、民众与司法信息不对称引发民商事审判风险十分突出。一些媒体、社会公众比较关注的类型案件，尤其是涉及法律与社会道德伦理碰撞的案件，发生风险的几率很高。

2．法院法官因素。廉政风险点是民商事审判中最大的风险点。个别法官司法能力不高，廉洁自律自觉性不高，这种负面冲击是严重的。还有法律适用的自由裁量本质可能引发的舆论风险，这个风险来源于其本质上的不确定性。审判权的行使必须有自由裁量空间，这也是审判特性决定的。法官专业判断往往与公众判断不符，如果严重背离就产生舆论质疑风险。还有来自法院内外的干预因素风险。中国是乡土社会，对于司法权的干预是来自多方面的，人情和关系社会中的这种干预也会带来风险。无论是党政机关、社会团体、上级法院，来自任何方面或由于任何原因的影响，威胁、诱导或干涉民商事审判风险几率都可能比较大。

3．当事人自身因素。这种风险发生的主体是原告或被告，甚至还有第三人或案外人。他们可能因为生理上或心理上的原因，产生对抗法院正常审判活动的意识或行为。有的当事人本身患有生理或心理上的疾病，从事诉讼过程中，产生突发性的疾病。有的当事人故意采取自杀、自残极端的方式来报复法院，这种风险困扰着法院正常的审判活动。信访风险也是个案必须思考和重视的问题，这其实是不符合法治社会的实证现象，属于社会转型期内新旧体制变轨引发的的短期现象。当事人因素的风险点表现在时空概念上，就是敏感时期社会稳定风险，这也是信访风险的集中体现。

4．突发事件或群体性事件因素。在民商事审判过程中，突发事件和群体性事件这两大风险尤其应该予以重视。“风险已经成为我们生产生活的组成部分，无处不在，无时不在。”[10]（P9）近年来，突发事件和群体性事件的应对已经成为不同领域内创新国家社会管理体制的重要内容，司法应对突发事件和群体性事件尤其重要。无论是群体性事件的发生，还是突发事件应对，都需要具备相对成熟的应对预案。在民商事审判过程中，包括庭前、庭审中以及判后，需要普遍设置突发事件和群体性事件发生的一般预防和应对预案，对于风险级别较高的，还需要单独制定特殊预防和应对方案。

（三）风险评估的层级性

民商事审判风险评估体系中风险评估系数，可以分出三级，每级几次按照级别进行计分。综合各种风险因素计分后算出总分。风险发生的几率越高，计分越高，确定的级别就越高。确立每个档次的分数区间，最终确定风险防范级别。可以参考目前很多法院流行适用的审判案件质效评估分析模型，定性与量化这种评估。总体上可以分为三级，一级为低级，二级为中级，三级为高级。具体的模型需要进行充分的技术性分析才能确定。

这个模式中首先要考虑的是确定案由风险系数问题。从本质上看，案由主要是涉及人类的生存权、发展权。涉及生存权的案件，风险级别最高，为高级，计分为3分。比如道路交通事故人身损害赔偿、破产案件等案由，案由风险级别为高级。其次是当事人风险评估系数。这个主要涉及当事人生理上和心理上的综合因素。生理上对于特殊的当事人，如老弱病残、孕妇、儿童，涉及这些案件当事人的案件，风险级别定性为高级。而心理上因素则更为复杂。信访老户是风险级别也应定性为高级。三是案件本身的复杂程度风险评估系数。这个实际上主要涉及法官自由裁量权问题。这种风险评估主要看事实与法律的判断，对于案情复杂的，可以定位为风险级别高级。四是法与情、道德交叉的情形风险评估系数。这个问题的思考主要着眼于中国社会现状。因为民众意识中存在礼法并用的法文化底蕴，很多案件社会公众的认识主要是从情感与道德、伦理的角度来完成的。如果出现三者激烈冲突的案件，就应该将其定位为风险级别最高级。当然，风险评估系数不能是唯一的，固定的，只能采取列举加原则的评估系数体系。

定性与定量是哲学上的一对范畴，作为哲学范畴其在法学这个学科的问题分析中也具有非常重要的价值。对于风险的评估要做到准确定性和定量十分困难。风险并不具有客观的物理空间存在，我们就难以普通物体本身逻辑结构来形象的作出判断和说明，但评估必须是综合性的，理性的。按照评估模型，如农村妇女为当事人，在婚姻家庭纠纷案由案件中，其在社会舆论中处于弱势群体范围内，该案件当事人法律意识淡薄，心理承受能力差，同时因为妇女作为弱者容易受到舆论的同情，该民事案件无论从当事人因素、案由因素、社会公众认知因素等各方面判断，风险级别都比较高，应该综合平衡认定为高级。在案由等诸多风险评估系数上，两个或两个以上的系数分值较高的，就可以认定为风险系数高级，作为风险级别高级案件来防范和应对。

三、目标建构：民商事审判风险的防范与化解

每一个民商事案件，风险管理机构都要进行前置的风险识别、评估、预防、应对工作，案件审判人员要注重贯穿其中的矛盾激化与扩大化风险。民商事审判风险具有放射状的引发风险因素。一个以实际损害为基础的实然民商事审判管理体系是无法满足应对风险社会对它的应然要求的。

（一）风险管理防范原则的遵循

一个纠纷的形成，都有复杂的矛盾交织构造。这种矛盾的最终化解，在审判阶段都应该最小化，至少不能扩大化，这也是民商事风险管理的基本价值取向。民商事审判风险防范的基本原则必须实现风险管理的质的转变，从以往“有组织的不负责任”或单纯的事后追究责任，被动防范风险，到主动识别、评估、防范与化解风险的这种现代民商事审判管理理念和方法。这种风险识别、评估和防范、应对应该动态化、科学化、规范化。在民商事审判中做到一案一评估。做到科学测度风险的影响，并选择对其加以控制和分散的方法，需要一种物理风险知识，进行全面完整的有效性评估。

（二）风险管理化解预案的设置

民商事审判风险管理设立专职风险管理办公室，负责具体组织实施风险管理。无论经过识别和评估，确定为哪一风险级别，都应该设立相应的预防化解预案，进行技术性的防范与化解。所有民商事审判案件可以设立为三级预防方案。在遵循每一个级别的风险预防化解方案的同时，根据该案的特性，细化基本方案，按照这些预防方案进行防范和应对化解风险。案件承办人员负责落实预案实际执行，民商事审判风险管理办公室人员负责基本管理，而按照不同的风险级别，确立不同层次的组织领导来进行负责指挥、监督执行。

前期的风险评估与预案的形成由案件承办人员来完成，风险管理办公室审定和保管。风险规制人员根据既定规则、程序、实践，将特殊情形予以规则化。低级风险的预防和化解，由案件审判人员和合议庭成员、所在庭的庭长共同完成。中级风险的预防和化解，由审判人员、合议庭成员、庭长及分管院长、院长完成。高级风险的预防和化解，应该除由中级组织成员之外，由风险管理部门向政法委等相关部门争取联动支持，预防化解该风险。预防化解方案实施完毕后，由承办人员写出总结报告，报风险管理办公室备案。

（三）风险管理的应对范式设计

风险应对管理的主要原则是动态应对，对风险幅度和几率的估计，在评定的级别内，能够化解的，可以按照预案，分工负责化解。但一旦风险级别发生变化，则启动相应级别的应对机制。尤其对于风险级别升级的，要重新组织制定预案，直至彻底化解风险。风险评估是相对独立的，但风险的应对必须考虑相对方以及第三方的影响，可以将公众分担引入风险规制的过程中，具体体现在民商事审判中的人民陪审员、信访听证等司法民主方式就是可行的实践探索，风险规制的目标选择不能偏离公众的价值判断取向，这也是司法在公共政策创制中存在一定权限的客观需要。

风险管理应对主要分为三级应对。低级风险管理（黄色标志），主要是由审判承办人员进行观察应对，合议庭成员和所在庭庭长协助。如果风险没有升级，风险化解后，由承办人员向风险管理办公室报告，进行预防化解备案。中级风险管理（橙色标志），由案件承办庭的庭长进行主持应对。由承办人员负责具体实施预防化解，认为必要时报告分管院长、院长联合应对。风险化解后，由承办人员填写相关表格，报请庭长批准，报告风险管理办公室备案。高级风险管理（红色标志），这种级别的风险需要多单位、多人员联动管理。这种风险管理，不但要制定一般的风险防范与化解的预案，还要制定相应的突发事件、群体性事件预案。汇报风险管理办公室批准，组织联动部门进行实施。

（四）风险管理程序保障的建构

对于风险管理的细化、科学化、规范化十分必要，规范的程序保障尤为突出。通过风险管理体系的运作，如果成功的防止风险的现实发生，则总结风险管理的成功经验。但危险的发生也是带有几率的，并不会因为防范和应对而得到绝对的化解。如果风险可能转化为现实的危害，面对风险发展变化的这种局面，首先要采取弥补措施，挽回损失，消除由此带来的不良影响。其次变更风险防范方式，完善类似风险防范与化解机制。第三，对照风险管理体系进行责任追究。这种追究应该中肯客观，避免出现“有组织的不负责任”和“替罪羊”两种不良方式。对于没有按照风险管理预案进行实际执行的，应该追究责任人的责任。对于不可预期的风险异化带来的危害，则不追究个体责任。

结语

民商事审判风险管理评估体系是综合的、动态的体系，这样才能实现科学的预测与预防该领域风险的目标。风险的控制克减关键在于制度创新，民商事审判风险管理作为国际背景下关注的新课题，一项机制的创新，一个体系的建构，其成长、成熟与发达需要境域的宽广、智慧的支撑、时日的砥砺，更需要机制的磨合、实践的回应和真理的检验。本文是笔者真诚学术心情的表现，所提供的也仅是众多理解中的一种，或者是一种认知的可能性，经过“思”与“想”反复过滤后的思想沉淀，希望仅是达到“法的目的地”理论体系中一个可能的出发点。

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