[ 耿利航 ]——(2012-1-5) / 已阅24836次

市场的失败总是伴随着立法或司法的改变。２１世纪初，美国安然、世通等大公司的相继破产，中介机构和金融机构在公司丑闻中所起的作用再次引起人们注意：“我们的中介机构在哪里？有这么多天才的职业人士的介入，为什么没有至少一个人……发出警告制止本案的欺诈事件的发生？”[18]而对待中介机构失信的一个模式化的处理方式是：修改责任条款，或者加大惩罚力度，或者削减抗辩，或者创造新的诉讼理由，对有关人员提出更高的责任要求。

安然公司欺诈手段虽然技术复杂，但本质上是采用与其设立的各种特殊目的公司以及美林证券、花旗银行等华尔街金融机构进行大量关联交易的方式，隐藏潜在负债或风险，虚增利润。世通等其他公司造假的手段大同小异。在其后引发的大量证券欺诈集团诉讼中，考虑到大部分联邦巡回法院遵循“明线标准”，原告律师提出了一个新的诉讼理由：《１９３４年证券交易法》１０ｂ条款的表达为“任何人，直接或间接……利用或使用任何操纵性、欺骗性手段或计谋……均为非法”。因此，即使不在对外披露文件上“显名”，金融机构、中介机构等的行为至少也构成“间接”地“使用谋略”促进欺诈，应承担“主要”欺诈责任。原告律师的策略在安然系列案件中的投资者针对美林证券等被告的诉讼中取得了初步胜利，初审法官支持了所谓的“谋略”责任，认为被告行为本身就构成１０ｂ条款禁止的“欺诈谋略”行为，应当承担首要责任。[19]其他地区初审法院也纷纷效法。[20]

在“辛普森案”[21]中，时代华纳公司等协助发行人通过虚假交易夸大利润。作为上诉审法院的联邦第九巡回法院虽然驳回了原告的诉讼，但同样认可了“欺诈谋略”责任的存在：如果被告参与交易的“本质”目的和主要后果是为制造虚假交易或事实表象欺诈投资者，这种交易就是非法交易，非属正常的商业来往，将直接构成“欺诈谋略”责任。

２．“斯通里奇案”对因果关系的严格要求

在“斯通里奇案”中，被告查特通信公司是美国最大的有线电视运营商之一，两家器材供货商也被列为被告。发行人查特通信公司与两个供货商签订虚假合同，供货商假意提高供货价格（每件提高２０美元），随后将价格增加的部分作为广告费返还发行人作为其广告收入，查特通信公司用自己的钱虚增利润１　７００万美元。欺诈案曝光后，受损投资者斯通里奇投资公司提起诉讼，诉称供货商应负“欺诈谋略”主要责任。地区法院驳回原告诉讼请求，认为被告行为不构成欺诈。原告上诉，联邦第八巡回法院援引“中央银行案”的判决，支持初审法院的意见。原告继续上诉，联邦最高法院决定调卷审查。该案索赔金额不大，但实际上却是其他大规模诉讼案件的预演和试金石。２００６年前后，大量因公司丑闻引发的巨额索赔诉讼案件进入上诉审程序只是时间的问题。“欺诈谋略”责任如果得到巡回法院的广泛支持，必然使“中央银行案”判决确立的对“协助、教唆”责任的限制规则归于无效。这迫使联邦最高法院重新表态。２００８年１月，联邦最高法院以５票赞成、３票反对的表决意见维持原判。与在“中央银行案”中法院只论述对《１９３４年证券交易法》如何解释不同，联邦最高法院承认了本案被告行为具有欺诈性。但是，随后法院特别对只在“中央银行案”附带意见中说明的因果关系问题作了强调。法院指出，在１０ｂ－５规则下，被告的欺诈行为必须与原告的损失之间有因果联系，而本案原告未能提出足够证据证明自己对被告的行为有了特别依赖，因此无法证明被告行为与原告的损失之间有因果关系。诉讼中，原告主张，被告的行为是公司的欺诈行为得以实施的必要前提，与原告之间的损失可以推定存在因果关系。法院则认为，被告的正常商业交易行为与公司的虚假陈述的因果关系太为“遥远”。[22]

联邦最高法院接着重新发表了类似“中央银行案”判决中的政策性意见：如果认同原告意见，将有违１９９５年《私人证券诉讼改革法》遏制滥诉的立法意图，并与２００２年《萨班斯法案》对公司的负面影响叠加。这不仅会增加上市公司商业交易对手的诉讼风险和成本，阻碍外国公司与美国公司的生意往来，而且美国公司可能会因担心诉讼而到境外上市，削弱美国资本市场。联邦最高法院同样对证券立法进行了狭义“文本解释”，认为如果国会认同发行人外的“协助、教唆”或类似责任，国会将在证券立法中明文加以规定，但即使《萨班斯法案》也没有增加“协助、教唆”责任的私人诉权。概言之，是国会而非法院才是解释或修订证券法的合适主体。

三、对美国联邦最高法院判例政策依据的解读

美国联邦最高法院在“斯通里奇案”中所进行的信赖因果关系论证事实上非常牵强，已经偏离了美国法院长久以来已经确立的规则。在普通法上，如果一个会计师出具虚假财务报告，伙同委托人骗取银行贷款，当然要对银行的损失承担连带责任。[23]在证券市场上，美国联邦最高法院早已在“欺诈市场理论”下确立了１０ｂ－５规则的虚假陈述与投资者损失之间的“信赖推定”：投资者是因信赖“价格”买卖股票，即使他事实上没有阅读含有虚假信息的披露材料以及辨明虚假陈述人的身份。在“斯通里奇案”中，原告反复主张的逻辑也是被告的行为导致了虚假审计报告，审计报告误导了市场价格，投资者因信赖“价格”受损，损失与被告行为之间被推定有因果关系。“斯通里奇案”判决中的多数意见实际上是没有陈述理由而对发行人和参与欺诈的行为人进行区分，禁止了对欺诈参与人行为与投资者损失之间的因果关系推定，虽然欺诈参与人行为同样导致了虚假陈述和市场价格扭曲。正如史蒂文法官在审理“斯通里奇案”时发表不同意见所指出的，对于因果关系，原告只需证明如果没有被告的欺诈行为，公司就无法完成欺诈就已足够。因此，联邦最高法院所谓的对国会立法“目的”的解读，与其说有充分的依据，倒不如说是法官在已经形成的内心确信后对法律进行的“任意”解读。其背后展现的正是法律逻辑与政策的紧张关系，本质上是一个“政策”问题，而非“法律”问题。[24]具而言之有三：

１．美国传统侵权法中的共同侵权规则根本不存在所谓的“主要违法者”和“次要违法者”的区分，法院只需考察行为人是否参与了欺诈。只要行为人参与了欺诈，就将与直接对外做出欺诈表示者承担共同侵权责任，作为一个整体对损害后果负责。连带责任本来的一个核心功能就是用来追究公开行动者之外的沉默和秘密行为人的责任的。[25]

然而，有别于普通共同侵权行为导致特定的人身、财产损失，虚假陈述是“言语”侵权，造成的是普通法上的“纯粹经济损失”。鉴于虚假陈述在理论上可以无限传播，美国法院又允许推定虚假陈述与投资者信赖之间的因果关系，为投资者集团诉讼的提起扫清了障碍，这将导致有权请求赔偿的投资者范围几乎没有限制以及在一个案件中出现惊人的索赔请求的现象。在美国，证券欺诈集团诉讼中索赔额高达数亿美元属于正常现象，数十亿的索赔额都不罕见。此时，如果要求帮助和参与者与直接对外虚假陈述的发行人对外承担连带赔偿责任，不仅不公平，责任要求也远远高于帮助和参与者的过错程度。申言之，证券市场言语侵权的巨额赔偿凸显了普通侵权法无须考虑的“责任不成比例”问题。

“中央银行案”前后，就是那些支持让帮助和参与者承担“协助、教唆”责任的法官也都不愿意将责任无限制地扩展到所有与发行人信息披露有关的“间接”参与者，而只针对那些“明知”并提供“实质性帮助”的、“特别希望欺诈成功”的行为人。[26]这看起来公平合理，但实践中精确的区分却很难实现。例如，有的中介机构出了主意，有的起草了整个披露文件，有的修改了披露文件，有的对文件进行文字上的修饰，有的只是起草或修改了披露文件其中的一个部分，有的只是阅读后提出了口头意见，等等，如何区分这些行为的不同责任？哪一种行为是“实质性”的参与了不实信息的制作？“实质性帮助”标准是个模糊不清、需要在个案中明确的概念。在很多情况下，也许要一直等到法院做出最后判决，被告才知道自己的行为是否属于欺诈。[27]

在美国，集团诉讼规则允许一个“牵头”原告代表所有受损投资者就全部的索赔主张提起诉讼，除非投资者明示反对，即“明示退出、默示参加”。巨额的索赔将“有力”迫使其实没有多少过错的被告放弃诉讼，采取和解方式息事宁人。通过和解，被告可以将自己的赔偿责任限定在一定数额或比例内，也有机会将责任大部分转嫁给保险机构。从审判心理学角度看，一个人的行为无论在事先如何谨慎，事后旁人总是可以找出需要改进或指责的地方的。对于被告行为是否“明知”以及是否实质地参与虚假陈述，被告如果坚持诉讼进行辩解，注定是一个代价高昂的冒险行动。法律规则的不确定、来势汹汹的民意以及法官对弱势群体的宽容，很难保证法院在规则适用中不会犯错误或同情受害的投资者。没有多少被告愿意冒着承担连带责任而因此“倾家荡产”的风险，来“赌博”法院会做出有利于被告的判决。

申言之，诉讼规则允许聚合的索赔请求越大，法律执行不精确程度就越被放大。此时给予原告的诉因越广泛，责任标准越模糊，原告或其律师就有更多机会“敲诈”那些本身没有多少过错但希望摆脱窘境和诉讼拖累的被告，从而导致对没有过错或过错轻微行为的过度惩罚，这正是美式集团诉讼所固有的负面特性。[28]例如，证券律师经常不可避免地会大范围涉足委托人的披露活动，通常要帮助发行人准备信息披露的文件，这也是律师的基本任务和职业规范的尽职要求。然而，如果律师勤勉工作的结果却可能招致巨额赔偿责任，仅仅是因为他提供了有意义的帮助，那么这将使专业人士远离发行人的行为，拒绝起草、复查或核实发行人的陈述。其结果是损害了发行人、投资者以及证券市场的共同利益。[29]

２．作为美国最高的司法机关，联邦最高法院始终处于两难之中。一方面，法院不愿意看到“协助、教唆”责任在经济危机时发生“突变”式扩展。审理“斯通里奇案”的法官担心，如果照顾愤怒投资者的期望简单认可“欺诈谋略”的成立，该案恐怕日后将被同情投资者遭遇的下级法院解释到没有限制的程度。如此，不仅华尔街金融机构很难幸免责任，而且证券法上的责任将扩展到公司所有的包括海外的正常商业交易方。“欺诈谋略”比“实质性”标准更甚：只要被法院认定商业交易情况没有如实反映在发行人的披露材料上，均可能构成对１０ｂ－５规则的直接违反而承担主要责任。这必将导致任何与美国公众公司进行诚实商业交易的公司也要时刻担心和检查自己的交易是否被发行人不当利用。而美国此前的集团诉讼司法实践已经表明，证券欺诈集团诉讼经常不再是惩罚不当行为的私人执法工具，而在很大程度上成为律师谋利的手段，变成公众公司、中介机构的一种无法控制的巨大商业风险和“诉讼征税”。集团欺诈诉讼增加了美国证券市场的融资成本，对美国公司的竞争能力造成了影响。正因如此，美国联邦最高法院在“斯通里奇案”中无奈地指出，如果再将与公司正常商业交易方纳入１０ｂ－５规则责任范围之内，其间的利弊恐怕是美国国会而不是联邦最高法院才有权权衡的事项。[30]另一方面，联邦最高法院又从来不愿意肯认联邦第二巡回法院等多数法院采纳的“明线规则”。虽然“明线规则”与“重大性”或“实质性参与”标准相比，好处是对诉讼双方都提供了一个确定的准则，有助于避免诉讼敲诈，[31]但“明线规则”却免除了在披露文件上“显名”之外行为人为所欲为的市场欺诈行为。“中央银行案”中，联邦最高法院特意要求下级法院依照“主要责任”构成要件来判断协助、教唆人的责任；“斯通里奇案”中两家器材供货商对“欺诈”的贡献并不大。该案之所以存在巨大争议，其实是因为背后的针对安然等公司的诉讼。如果法院日后依照“斯通里奇案”免除了美林证券等如此恶意金融机构的民事责任，无异于免除明知他人将开枪射杀第三者却提供“架枪”服务的共同犯罪人的责任。即使支持“斯通里奇案”的法官自己也心中不安，感觉有违“正义和交易公平”。[32]因此，“斯通里奇案”同样没有关上诉讼之门。联邦最高法院并不否认被告的“行为”本身而非虚假陈述即可构成欺诈，法院只是说被告的协助造假行为与发行人虚假陈述的因果关系“太为遥远”。言外之意，某些案件中“不遥远”的因果关系也是存在的。无论是“中央银行案”还是“斯通里奇案”的判决虽然对下级法院有拘束力，但联邦最高法院的这两个判决是基于具体案情而做出的。那么，如果被告不是“斯通里奇案”中法院所强调的与发行人进行商业交易的公司，而是中介机构、金融服务者，因果关系的判断标准又有何不同呢？即使对于普通的商业行为，如果交易纯粹是为欺诈而为，且交易对公司影响重大，投资者是基于此交易的盈利预期进行股票买卖，因果关系是否仍然“遥远”呢？如此等等。学者、法院对“斯通里奇案”的解读和争论必然还会继续。[33]

３．从上面的分析中我们可以清楚看到，美国法院和学者围绕“协助、教唆”民事责任的争议，并不在于“协助、教唆”者是否应当承担民事责任，无论是“中央银行案”还是“斯通里奇案”，联邦最高法院归根到底的纠结在于：由于连带责任制度的运作，即使虚假陈述参与人行为是错误的，但由此导致的责任与其行为以及获益程度相比也极不相称。[34]

早在确立“协助、教唆”规则的１９６６年“布瑞南案”中，发行人之外的被告默认发行人的欺诈行为而没有对投资者发出“警示”。审理该案的法院虽然引入了侵权法中的“协助、教唆”责任，并认为“沉默”也能构成“帮助”，但同时刻意将其与普通法规则相区别，将“协助、教唆”责任定义为“第二位”责任、“次要”责任，与“主要”责任相对应。法院如此做法的用意是：“协助、教唆”者只是提供帮助，与直接违反证券法规定的“主要”违法者相比，市场危害程度不同，两者的责任范围也应当不同。换言之，即使行为人应对“协助、教唆”的行为承担民事责任，承担的也应该是较小的、第二位的民事责任。然而，在实践中，“协助、教唆”责任虽然只是名义上“第二位”的责任，但如果发行人没有多少偿付能力，“协助、教唆”人依然要承担主要赔偿责任，其本质上还是一个连带责任。因为在法院看来，不论是“主要违法者”还是“次要违法者”，其承担责任的范围一样，理论上对两者关系的区分对审判没有实际意义。[35]

为区分和限制中介机构的责任，１９９５年美国国会通过了《私人证券诉讼改革法案》。该法案第２１Ｄ（ｇ）条增加规定了被告的比例责任原则：如因重大过失而非故意行为违反１０ｂ－５规则时，律师、会计师等中介机构可按照“公允份额”承担相应的比例责任。但是，该“比例责任”对于性质上属于“明知”的“教唆、协助”的违法行为不适用，这导致美国法院很难依此条款按照行为人参与虚假陈述的程度进行责任区分，虚假陈述参与人的赔偿责任仍旧是“要么全有、要么全无”的责任。中介机构等欺诈参与人欲想摆脱连带的巨额赔偿责任，只有矢口否认“协助、教唆”责任的成立；而法院如果认为连带责任对那些程度不深的欺诈参与人过于苛刻，也只能从提高“协助、教唆”责任认定标准上寻找出路（尽管事实上无法找到一个合适的明线标准），将民事责任对象限定在那些其参与行为最深、最恶劣、最应该承担如此巨额赔偿责任的被告。正如美国证券法权威学者兰格沃特教授所指出的：“斯通里奇案”的真正含义在于切断因果关系无限延伸的锁链，将欺诈行为与投资者损失因果关系过于牵强的情形排除在诉讼之外。被告的行为离欺诈越遥远，承担巨额赔偿责任就越不公平和无效率；相反，被告的行为离欺诈越近，被告因其地位或角色导致其对公众承担的潜在披露义务越多，被告就越应该承担赔偿责任。[36]

四、对我国的借鉴

尽管《证券法》没有“协助、教唆”者承担民事责任的规定，但如果有投资者提起诉讼，法院又愿意受理，法官并不难找到判案依据：中介机构等“唆使、鼓动”或者“帮助”发行人造假的行为完全可以构成《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１４８条、《中华人民共和国侵权责任法》第９条上的“教唆、帮助”共同侵权责任。而且，“协助、教唆”行为本身显然也可以视为《证券法》第５条“禁止市场欺诈行为”的一种类型。

值得注意的是，《若干规定》在第六节“共同侵权责任”中已经概括地规定了包括“教唆、帮助”责任在内的连带侵权责任：其第２７－２８条规定，中介服务机构“知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的”，以及发行人、证券承销商、上市推荐人相关负责人员“参与虚假陈述”、“知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的”或“其他应当负有责任的情形”，应对投资者承担连带赔偿责任。至少从文本字面上看，《若干规定》的上述规定给了我国投资者比美国１９６６年“布瑞南案”诉由还要多的诉由：其一，中介机构不仅不能“参与”发行人的虚假陈述，而且任何时候如果知道或“应当”知道发行人的虚假陈述行为（即使不属于中介机构有义务对发行人信息进行核查和发表独立意见的情形）都不能保持“沉默”，必须以某种方式向市场或监管机构揭露，否则构成欺诈；其二，该项连带责任归责基础为“知道或者应当知道”，属于过错责任，投资者无须证明中介机构“明知”或与发行人共谋；其三，投资者也无须证明中介机构的行为构成了“实质性地参与”。

因此，笔者所研究的美国证券虚假陈述的“协助、教唆”民事责任并不纯粹是“美国”的，它在我国语境中同样具有非常现实的意义。在我国语境中，我们将同样面临如何认定和限制欺诈参与人责任的问题。美国联邦最高法院的判例至少为我国的证券立法和司法实践提供了以下的借鉴：

１．正视证券集团诉讼程序限制放松后可能带来的责任严苛问题。[37]在我国证券市场，虽然在《若干规定》之后，各地人民法院已经先后受理和审理了红光实业、大庆联谊、银广夏等１０余件虚假陈述案件，但由于集团诉讼程序的限制、诉讼费用、激励机制缺乏等重重限制，我国远未出现类似美国实践中的滥诉问题。我国实践中的问题不是滥诉而是民事赔偿和威慑不足。[38]然而，我国法院目前为保护投资者，取消诉讼前置程序、逐渐放松对集团诉讼的程序控制（如采纳人数不确定的代表诉讼）、降低民事诉讼法院收费标准等已经是一个确定的、进行中的总体趋势。日后若有想象力的律师提起如此诉讼，法院如果根据侵权法、证券法反欺诈条款以及《若干规定》中“共同侵权责任”的概括规定，简单判定任何参与、协助造假者与公司或公司内部人承担连带赔偿责任，那么类似美国证券法实践中的民事责任与不当行为不成比例的“苛刻”问题和滥诉现象会立即凸显出来。

２．对市场欺诈参与人责任的研究纠缠于参与人是否应承担责任的理论论争没有实际意义，而应将重心放在被告具体责任认定标准上，更重要的是要注意将责任认定标准与法院所拟采纳的集团诉讼机制相结合。证券欺诈民事赔偿集团诉讼规则允许聚合的索赔请求越大或判决扩张力延伸得越远，集团诉讼成本越低，执法不精确和区分程度差的问题就越容易被放大。为责任公平和防止诉讼成为合法“敲诈”的工具，对原告诉因应严格控制，被告承担责任标准应该更高、区分更明晰，责任范围限制应更严格。[39]

３．对于责任认定标准，美国法院的经验是将被告限定在对公司虚假信息披露有着最主要影响的与公司内部人“勾结”、“合谋”、恶意非常明显的中介机构，排除过失或一般性参与虚假陈述的中介机构以及其他市场交易主体的协助、教唆责任。参照我国的执法实践，我们还可以设计另外一条路径：欺诈参与人都应承担赔偿责任，但按照参与程度、过错大小承担相应的比例赔偿责任。

《认定规则》第１７条规定了欺诈组织、参与者的行政责任：“董事、监事、高级管理人员之外的其他人员，确有证据证明其行为与信息披露违法行为具有直接因果关系，包括实际承担或者履行董事、监事或者高级管理人员的职责，组织、参与、实施了公司信息披露违法行为或者直接导致信息披露违法的，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。”虽然该条所指的“其他人员”范围没有限制、“组织、参与、实施”也没有“实质参与”等责任限定语，属于“兜底式”的概括表述，看似严厉，但《认定规则》第１９条在随后对“组织、参与、实施”者的行政责任进行了限定，中国证监会将从违法行为责任人员在信息披露违法行为发生过程中所起的作用、对违法行为的知情程度和态度、职务、具体职责及履行情况以及专业背景等四方面具体分析、综合考虑区分认定责任人员的责任大小。《认定规则》第１９条保证了中国证监会日后在执法实践中对参与造假行为的行政处罚强度与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度大致相当。

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