[ 王青斌 ]——(2012-1-5) / 已阅18435次

王青斌



关键词: 需批准行政行为/上级行政机关/行政主体
内容提要: 对于需批准行政行为，《行政复议法实施条例》规定应以上级行政机关为复议被申请人，最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》则规定应以下级行政机关为被告。两者相互矛盾体现出认定行为主体标准的不一致。对于需批准行政行为的主体认定，应当改变传统的以“名义”认定行为主体的做法，而应以行为体现了哪些主体的意思表示为依据，并相应地对需批准行政行为的行政诉讼被告以及复议被申请人的确定规则进行调整。


一、问题的提出
国务院于2007 年5月29日颁布了行政复议法实施条例，该条例于2007 年8月1日正式实施。该条例的颁布实施，对于完善我国的行政复议制度，推进依法行政、维护相对人的合法权益，起到了重要作用。但是，该条例第13条也引起了一定的争论，因为该条与最高人民法院2000 年3月8日公布的《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第19条存在着一定的潜在冲突。因而也引起了大家对“经上级行政机关批准的行政行为”的主体认定的关注与讨论。
《行政复议法实施条例》第13条规定：下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。而最高人民法院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第19条规定: “当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”这两条规定看似风牛马不相及，一个是关于被告资格的规定，而另一个则是关于复议被申请人的规定，但在现有的诉讼制度下，这两者存在着内在的矛盾并可能在实践中导致同样的案情但被告却不相同的情况。例如，在某一案件中，下级行政机关经上级行政机关批准，以自己的名义(署名)对外作出了一个具体行政行为，如果这个案件既属于可以复议的范围，也属于可以诉讼的范围。那么，随着当事人选择救济路径的不同，则会发生行政诉讼的被告完全不同的现象。（1）行政相对人先复议，在复议机关维持后再提起行政诉讼。这种情况下，行政诉讼的被告为上级行政机关。因为依照《行政复议法实施条例》第13条的规定，批准机关为被申请人，而根据《行政诉讼法》第25条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。在复议机关维持原具体行政行为的情况下，相对人不服的，只能以被申请人为被告。即只能以上级行政机关为被告。（2）相对人不经过复议，直接提起行政诉讼。此时，按照《行政诉讼法》第25条的规定，只能以下级行政机关为被告。
由此可见，同是一个下级行政机关经上级行政机关批准后以自己的名义作出的具体行政行为，当事人选择复议后诉讼和直接提起诉讼的被告是不相同的。之所以会出现这种情况，根本的原因在于《行政复议法实施条例》第13条和最高人民法院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第19条在确认谁是作出“经上级行政机关批准的行政行为”的主体时所采用的标准存在着差异。
二、需批准行政行为的过程分析
要确定谁应当是需批准行政行为的作出主体，就应该分析该行政行为是谁的意思表示，因为，行政处分必须是行政机关所为直接发生法律效果的法律行为，也就是对权利与(或)义务产生规制作用，或者说导致权利与(或)义务发生、变更、消灭或确认的行为。行政处分因而可视为是行政法上的一种意思表示。[1]而要明确一个行为是哪个主体的意思表示，必然离不开对行为具体过程的分析。
（一）需批准行政行为的形态
批准，是指“上级对下级的意见建议或请示表示同意”。[2]在现行的法律、法规、规章中，与其意思相同或相近的词还有“审批”。目前，我国存在的需要上级行政机关“批准”的行政行为主要有以下三种：
第一，下级受理后由上级批准（决定）。《土地管理法实施条例》第17条规定：禁止单位和个人在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内从事土地开发活动。在土地利用总体规划确定的土地开垦区内，开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，应当向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准。此种类型行为的特点在于下级行政机关的主要职责是受理申请，作出行政行为的实质性的职权在上级行政机关，下级行政机关在行为作出过程中扮演的是“中转站”的角色。但在目前，下级行政机关仅仅负责受理，而完全不进行审查的情况已经非常少见。
第二，下级审核后由上级批准（决定）。《土地管理法》第62条第3款规定：“农村村民住宅用地，经乡( 镇)人民政府审核，由县级人民政府批准……”与此类似的规定在《土地权属争议处理暂行办法》中也有体现，该办法第27条规定：调解未达成协议的，或者调解书送达前一方或者双方反悔的，土地管理部门应当及时提出处理意见，报人民政府作出处理决定。 此类行政行为的特点在于：作出具体行政行为的决定性权力在上级行政机关，但下级行政机关也参与了决定的作出过程，就是下级行政机关需要提出初步的意见，而下级行政机关的意见对上级行政机关的行为显然也有着不可忽略的影响。该特点在《长江河道采砂管理条例》第10条第2款中体现得尤为明显：“市、县人民政府水行政主管部门应当自收到申请之日起10日内签署意见后，报送沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门审批。”这一类型更为常见。
第三，经上级批准后下级作出决定。《公安机关办理行政案件程序》第192条规定：“对外国人的拘留审查、监视居住或者遣送出境由县级以上公安机关决定。但县级公安机关在作出决定前，应当报上一级公安机关批准。”与此类似的规定在我国现行的法律、法规中均十分常见，如《水污染防治法》第81条第1款规定：有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处10万元以上50万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭……”而《环境保护行政处罚办法》第27条第3项规定：“法律、法规和规章规定行政处罚必须报请上级环境保护行政主管部门批准的，应以书面形式报告，经批准后方可作出处罚决定。”从这些规定中不难看出，在此类行为的作出过程中，起核心作用的无疑是下级行政机关，最后的决定也是由下级行政机关对外作出的，上级行政机关在此行为的作出过程中扮演的是一个“把关者”的角色，也就是在下级行政机关作出决定之前，由上级行政机关进行“把关”，即“批准”。[3]
（二）需批准行政行为概念之厘清
“批准”，在法律上意味着审批机关可以肯定、否定或者改变报批的行政行为。在各种需要上级行政机关批准的行政行为中，上级行政机关因其扮演的角色不同而发挥着不同的作用，如下表所示：
行政类型 下级行政机关作用 上级行政机关作用 行为的对外名义
下级受理后由上级批准（决定） 初步审核 复核、作出决定 上级行政机关
下级受理后由上级决定（决定） 审核、对外作出决定 复核 上级行政机关
经上级批准后下级作出决定 审核、对外作出决定 复核 下级行政机关

不难看出，无论是第一种形态的行为——下级受理后由上级批准，还是第二种形态的行为——下级审核后由上级批准，都是由上级行政机关以自己的名义作出的。换言之，在这两种形态的行为作出过程中，上级行政机关才是名义上的对外的行为主体，下级行政机关只不过是参与了行为的作出过程，而且在行为的作出过程中并不起决定性的作用。因而，这两类行为并不属于本文所探讨的对象，因为其并不是《行政复议法实施条例》第13条所描述的“下级行政机关经上级行政机关批准作出的具体行政行为”。而属于此类行为的，只有第三类行为，即“经上级批准后下级作出决定”的行为。对于此类行为，在对外名义上并不存在争议， 就是下级行政机关以自己的名义作出，只不过下级行政机关在作出该行为之前，需要经过上级行政机关的批准。因而，所谓的“需批准行政行为”，即下级行政机关以自己名义作出的，在行为作出之前需要经过上级行政机关批准的行为。
分析需批准行政行为的作出过程，我们不难发现，下级行政机关在该类行为的作出过程中扮演的是“主角”，该行为由其最初审核、作出初步决定，最后由其对外以自己的名义作出行为，而上级行政机关在该行为的作出过程中扮演的是关键性的“配角”，即拥有非常关键的“审核权”，下级行政机关的行为是否可以作出、是否需要修改等，必须由其审核。换言之， 虽然下级行政机关发挥着主要的作用，但下级行政机关在该行为的作出过程中不具有完整的权限，而要受限于上级行政机关的“批准”行为，上级行政机关在该行为的作出过程中起着决定性的作用。简言之，需批准的行政行为虽然是以下级行政机关的名义作出的，但上级行政机关的意思表示同样在该行为中得到了体现，只不过该意思表示并没有直接针对相对人作出。
三、需批准行政行为主体认定规则的重新审视
行政行为主体的认定，在行政复议中的体现就是对被申请人的认定，在行政诉讼中的体现就是对被告的认定。在需批准行政行为的复议被申请人与行政诉讼被告不一致的背后，体现的是主体认定规则的不同。因而，有必要对需批准行政行为的行政诉讼被告和复议被申请人的认定规则进行重新审视，找出两者不一致的原因。
（一）需批准行政行为的行政诉讼被告的认定规则
在我国，行政诉讼的被告、复议的被申请人与行政主体之间存在着非常紧密的联系。“行政法学上之所以采用行政主体的概念，是为了研究公共利益代表者、维护者和分配者的资格， 从而使它与行政决定的实施、行政复议中的被申请人资格、行政诉讼中的被告资格和行政赔偿义务机关相一致……”[4]体现在行政诉讼被告的认定规则中，就是“被告必须具有行政主体资格，即‘谁主体，谁被告’”。[5]同时，对行政诉讼被告的认定，采取了一种相对简化的态度，“凡具有行政主体资格、为被诉具体行政行为的实施者，即为行政诉讼的被告。”[6]显而易见，根据该规则，需批准行政行为的被告应当是下级行政机关，因为根据我国的行政主体理论，下级行政机关具有行政主体资格，而且下级行政机关是以自己的名义对外作出需批准的行政行为的。这也是最高人民法院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第19条规定行政诉讼中需批准行政行为“应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告”的理论根据。
行政诉讼中，需批准行政行为以对外署名的机关为被告，即下级行政机关为被告，这不仅是我国司法实践中的实际做法，而且得到了学者的理论支持，对于“行为者的认定，一般根据行为者的名义。如前文所述，此处的独立应理解为‘对外意思表示’上的独立，而不追究其意思的形成是否独立。例如，在确定阶段行政行为情形中的被告时，应将以自己名义对外作出意思表示者列为被告，而批准机关作为第三人参加诉讼。”[7]我国台湾地区的理论与实务界也基本持类似态度，如吴庚认为：“二个以上机关先后参与作成处分：其情形有如多阶段处分，原则上‘原行政处分机关之认定，以实施行政处分时之名义为准”（第十三条前段），实施行政处分之机关，即相当于多阶段处分中作成最后阶段行为之机关。”[8]此外，日本学者美浓部达吉认为：“处分厅之处分，虽为本于上级官厅之指挥而为之者，亦仍以该处分厅为被告，不以指挥之上级厅为被告也。”[9]
需批准行政行为的被告为下级行政机关虽然得到了我国最高法院及部分学者的认可，但是，这一做法存在着较为明显的弊端。上级行政机关的意思表示在需批准行政行为中得到了体现，但上级行政机关却不是行政诉讼的被告，因而其也不需要承担相应的法律责任，这显然是不合理的。
（二）需批准行政行为的复议被申请人的认定规则
如果说需批准行政行为的被告应当是下级行政机关是以我国的行政主体理论为依据所推导出来的必然结论的话，那么《行政复议法实施条例》规定应以批准机关作为复议被申请人的依据又何在呢？有专家对此作出了解释：“从行政诉讼的角度讲，规定由盖章机关为被告的最大好处是，可以降低被告的‘层级’，‘减少’行政诉讼的阻力和难度。但从行政复议的角度讲，参照适用这一规定的直接结果，就是复议机关往往就是批准机关，甚至是批准机关的下级行政机关。在这种情况下，通过行政复议审查本机关，甚至上级机关批准后作出的具体行政行为，其阻力和难度是可想而知的，行政复议很有可能形同虚设。[10]显然，该解释主张“以批准机关作为复议被申请人”这一规定是从切实发挥复议作用的角度出发而作出的务实的规定，但这一解释并未从理论上作出更多的说明。
事实上，《行政复议法实施条例》规定“以批准机关作为复议被申请人，除了上述的解释之外，还有另一原因，即如果在行政复议中确定以下级行政机关作为复议的被申请人，还可能导致复议机关与批准机关之间的权限发生冲突。因为在我国，对于政府的职能部门而言，基本的行政体制乃是双重领导，即一方面接受本级政府的领导，另一方面又接受上级主管部门的领导。与此体制相对应，当接受双重领导的政府职能部门作为复议被申请人时，复议机关也有两个，一个是本级政府，另一个是上级主管部门。如果在需批准行政行为中，由下级行政机关作为复议被申请人，一旦复议申请人选择将下级行政机关的本级人民政府作为复议机关时，就极易出现复议机关和批准机关的权限相互冲突的情况。因为常态情况下，复议机关可以撤销或改变复议被申请人的行为，但由于需批准行政行为又经过了复议被申请人上级主管部门的批准，因而复议机关如果撤销或改变被申请人的行为，则等于是否定了复议被申请人的上级主管部门的意思表示。而根据我国的行政体制，作为本级政府的复议机关显然无权处理作为批准机关的上级主管部门的行为。
正是基于上述原因，《行政复议法实施条例》规定应以批准机关作为复议被申请人，以避免需批准行政行为的复议机关和批准机关发生权限冲突。该规定在一定程度上否定了我国传统的行政主体理论重视。“名义”在确定行政复议被申请人中的作用，而是根据主体在意思表示作出中的地位来确定复议被申请人，即以在意思表示作出中起决定性作用的主体为复议被申请人。但是，对于这种做法，也有学者提出了质疑，认为“需上级指示的行政行为，不应以指示机关为行政复议的被申请人，而应当以在对外发生效力的文书上署名的下级机关为被申请人，即对外承担责任的主体。这样，行政复议中的责任主体与行政诉讼中的责任主体就得到了统一。”[11]那么，需批准行政行为在复议中的被申请人和诉讼中的被告应该如何确定呢？
（三）行为主体认定规则的反思
我国的行政主体理论在行为主体的认定中起着重要作用。按照通说，行政主体是指“享有国家权力，能够以自己的名义从事行政管理活动并能独立地承担由此所产生的法律责任的组织”。[12]具有行政主体资格，这是成为行政复议的被申请人、行政诉讼的被告以及国家赔偿义务机关的必要条件。但是，对于这种理论，有很多学者提出了批判，认为这种理论导致了原告起诉的困难，要求原告在起诉时，去考察作出具体行政行为的行政机构是否有独立承担责任的能力这种即使在开庭审理中也不是轻而易举就能确定的复杂问题，实在过于苛刻。[13]并进而主张简化行政诉讼被告的确定规则，确定行政诉讼被告应当坚持一个总原则，即：谁行为，谁为被告。[14]此外，还有学者对将具有行政主体资格作为行政诉讼被告的前提这一理论进行了细致的分析，认为这一理论存在着明显的缺陷，主要包括“1、标准混淆；2、套用民事理论，忽视行政被告的特点；3、将行政被告复杂化，不便民；4、不利于行政救济范围的扩大；5、逻辑上自相矛盾。[15]并提出“确定行政被告资格的标准应当是行为标准，即‘行为主体标准’。其基本意思是：以对外作出行政行为名义的主体为适格行政被告，谁行为，谁当被告，真正实现‘作出行政行为的行政机关是被告’。”[16]这些意见对于简化我国行政诉讼被告的确定规则、便于原告的起诉，无疑具有非常重要的意义。但是，这些主张依然有值得商榷之处，特别是放在行政复议和行政诉讼的双重背景之下进行考量时。
当前针对将具有行政主体资格作为行政诉讼被告前提的批评主要是认为该理论增加了确定行政诉讼被告的难度，不便于原告的起诉。这种主张虽然有一定的道理，但是，并非没有别的解决方法，事实上只要对现行的行政诉讼相关制度稍加改革即可解决，如明确法院在对起诉的案件进行审查时，不能以被告不适格为由而拒绝受理案件，法院认为被告不适格的，应该建议原告变更被告。即使原告拒绝变更被告的，法院也不应驳回起诉，而应通知正确的被告出庭应诉等。[17]在此情况下，可以做到起诉的被告和判决的被告有效分离，从而可以降低原告确定被告的难度，针对将具有行政主体资格作为行政诉讼被告前提的批评理由也将难以成立。相反，在认定行政诉讼的被告时，漠视行政主体理论、不考虑“行为主体”是否具有行政主体资格的观点也将招来一系列的诘难。首先，被告如果没有行政主体资格，可能导致判决难以得到执行。特别是在“行为主体”是临时性主体的情况下，这一问题更加明显。其次，可能导致行政诉讼被告的混乱。如果不要求行政诉讼的被告具有行政主体资格，那么可能出现同一类型的案件中被告各不相同的情况，特别是在原告享有选择管辖权而分别向不同的法院提起诉讼的情况下。这可能导致司法判决的混乱以及损害司法的权威性。最后，“行为主体”理论很难引入行政复议制度之中。与行政诉讼需要确定被告类似，在行政复议中同样需要确定行政复议的被申请人，在行政复议中，复议机关与被申请人具有密切的联系， 一般情况下复议机关是复议被申请人的上级行政机关， 如果不要求复议被申请人具有行政主体资格，那么将导致复议机关难以确定。而且还会必然导致行政复议与行政诉讼衔接的困难。
综上所述，完全摒弃行政主体理论在确定行政诉讼被告中的作用，虽然可以在一定程度上简化行政诉讼被告的确定规则，但也存在着明显的弊端。笔者认为，在我国当前行政复议和行政诉讼密切相关的情况下，依然应当将行政主体理论作为确定行政诉讼被告以及行政复议被申请人的理论。但是，在行为主体的认定方面，有必要改变传统的“唯名义论”的做法，对行为主体的认定机制予以必要的完善。
四、需批准行政行为主体认定机制的完善及应用
我国的行政主体理论决定了行政行为的主体必然是行政主体，具有行政主体资格是成为行政诉讼被告的前提，也是成为行政复议被申请人的前提。在行为主体的认定规则统一的情况下， 行政相对人无论是申请复议还是提起诉讼，针对同一案件的复议被申请人与诉讼被告应该是同一主体。那么，需批准行政行为的复议被申请人与行政诉讼的被告应当如何确定呢？
原有的行政主体理论强调行政主体“能够以自己的名义作出具体行政行为”。因而，在认定行为主体时，最为常见的标准就是看行为是以谁的名义作出的，进而将该行为认定为是谁的行为，而忽略了该行为主要是谁的意思表示。在确定行政复议被申请人以及行政诉讼被告中重要体现就是过于注重“名义”的问题，即被复议以及被诉讼的行为是以谁的“名义”作出的。其基本的逻辑就是：如果以自己的名义作出行政行为的主体具有行政主体资格，则该主体就是行政复议的被申请人或者行政诉讼的被告; 如果以自己的名义作出行政行为的主体不具有行政主体资格，则该主体所属的行政主体就是行政复议的被申请人或者行政诉讼的被告。这种做法最显而易见的弊端就是可能导致权力与责任的分离，从而导致“名”、“实”不分的问题。体现在需批准行政行为中，就是上级行政机关虽然参与了行为的作出，其意思也体现在行为之中，但是可能完全不需要承担责任。因而，应该在认定行为的主体时，不仅强调行为主体要具有行政主体资格以及行为是以谁的名义作出的，而且还应考虑该行为是谁的意思表示。如果行为虽然仅是以一个行政主体的名义作出的，但是在行为作出的过程中其他的主体也作出了具有约束力的意思表示，该主体也应被认定为行为的主体。
无论是申请行政复议还是提起行政诉讼，申请人或者原告的意图都是要求行政主体承担责任，因而，如果因为制度设计的不合理而导致复议的被申请人或者行政诉讼的被告并不是真正需要承担责任的主体，那么必然在相当大的程度上妨碍行政复议或者行政诉讼作用的实现。因此，无论是行政诉讼的被告还是行政复议的被申请人，其都应该是“名”、“实”相符的行为主体。根据这一原则，对于传统的行为主体认定规则应当予以改进，在认定行为主体时应更注重行为实际体现了哪些主体的意思表示。根据前述对需批准行政行为作出过程中上级行政机关和下级行政机关地位以及意思表示的分析，需批准行政行为应当认定为是上级行政机关和下级行政机关的共同行为。进而，需批准行政行为的复议被申请人以及行政诉讼的被告应当按照以下规则确定。
其一，对需批准的行政行为，应以上级行政机关和下级行政机关作为共同的被申请人复议申请人仅以下级行政机关为被申请人的，受理机关应当告知申请人追加被申请人或者依职权将上级行政机关追加为被申请人，并在重新确定复议机关后将案件移交给新的复议机关处理。
其二，对需批准的行政行为，应以上级行政机关和下级行政机关作为共同被告。原告仅以下级行政机关作为被告的，法院应当告知原告追加被告或者依职权将上级行政机关追加为被告 对于需批准行政行为的被告问题，最高人民法院在《关于审理行政许可案件若干问题的规定》 [18]中的态度也有所转变，明确了可以将批准机关作为共同被告，该规定第4条规定：“当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告……”根据上述分析，这一规定理应扩展所有的需批准行政行为。
根据上述规则确定行政复议的被申请人以及行政诉讼的被告，可以有效解决当前在确定需批准行政行为的复议被申请人和诉讼被告中的矛盾与冲突，并有利于行政争议的解决。

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