[ 张驰 ]——(2011-12-29) / 已阅27523次

第一，之所以认可“意思说或自由说”揭示了权利本质，是因为民事法律作为授权性规范，主要是界定行为人“可以作为”的范围，而特定行为的可能性或资格必然反映特定意志的实现自由，且众多具体权利行使与实现也体现为特定主体意志的实践，本质上与“意思说或自由说”如出一辙。但将“意思说或自由说”作为权利本质，并非置法律作用不理。事实上，无论是“意思说”(含自由说)还是“利益说”均未脱离法律框架。具体而言，强调思想层面任何人皆享有自由者，也充分意识到史上几乎没有以约束、规范思想为目的的法律。单纯意思自由不能被称为权利，仅是思维上的活动不能导致法律关系变动，无法影响权利得丧。法律上能产生法律效果的各种事实包括行为和事件，所启动的权利得丧离不开具体法律关系。因此，法律需规范的内容只有行为的范围、可能性或者自由，也只有这种外在表现意思的客观状态，才能被法律调整和规制。这也是持“意思说”者在确定意志支配领域时，要将之与法律关系相联系的原因所在。同样，持“利益说”者虽也认为权利是法律确认的一种行为可能性，但因法律保护的利益作为一种形式无法显示事物的根本属性，[23]更为关键的是，根据生命人人格平等的理念，任何意志天然地享有相对于实现资格的表现资格，法律不应过问意志后面的因素，即意志的动机，而“利益说”与“意思说”不同，明确行为的目的是行为人自己的利益，意味着任何不以利己为目的的意志不具有表现资格，由此与现代法学根本原则相悖而无法揭示权利的本质。[24]


第二，“意思说或自由说”虽认为法律是确认权利的依据，但对法律的具体作用即法律上之力的认识仍显不足，或者说较为模糊。这是因为，即使从正面界定权利本质为自由时，也须强调自由为权利行使的客观界限，而不能只顾权利的主观状态；即使明确权利取得的依据及其范围，也得关注权利能否实现的法律保障措施，否则法律确定权利将失去意义。无疑，“法力说”作为一种手段和措施，仅反映了事物的现象，却无法揭示事物的本质属性。但从实证角度而言，充分关注法律的强制作用对全面把握法律确定权利的意义，似乎比单纯了解权利本质更为重要，这也是法力说成为当今通说的最好注解。然而，对于“法力”，既不能仅简单将其理解为各种法律关系的具体之力，认为不同法律关系的“法力”含义不同，如“直参接支配、排他性”就是物权的“法律之力”，“请求”就是债权的“法律之力”；也不能过于扩大“法力”的涉及范围，如将“支配力”解释为既可支配标的物，也可支配他人。[25]理由是，现实生活中所发生的各种法律关系纷繁复杂，意志作用的对象难以一一明了，不同法律关系涉及的各种权利所显示的“法力”应当不同，债权与物权如此，其他权利如形成权等亦复如此。何况，有些权利如人格权，依现代民法所倡导的主体地位平等的精神，意味着任何人不得支配其他人。[26]由此说明在明确不同法律关系可体现不同“法力”的同时，似还应从权利实现角度来理解“法力”。事实上，法律授予主体享有权利，并不意味着权利人就可亲自去实现与权利相适应的状态，如仅有请求权，未必导致债权实现。可见，对于权利人而言，不仅需要关注权利的有无及其界限，而且更应重视权利能否在法律的保障下得以实现。不过，请求之力(权利)以诉讼方式实现，并非将权利与诉权划等号。诉讼保护不是权利的目的，仅是权利实现的一种手段。因此，法律赋予权利之“法力”应体现为具体和抽象之力的结合：具体之力源自法律规定或意思自治，主要指权利主体对权利客体基于其意志为自由行使和处分的可能或资格，取决于不同法律关系内在效力的表现；抽象之力来自法律规定，为任何权利所共有，表现为权利的外在效果即法律的担保力。唯如此理解“法力”的独特价值，才能准确地体现法律与权利的关系。


二、研究民事权利本质的意义


探究权利本质，并非单纯解释或揭示其根本属性。重要的是，通过分析权利本质各观点之争，寻找各学说存在的合理内核，充分理解法律设置权利及其赋予权利主体享有权利的价值所在。据此可将研究权利本质的意义归纳为如下三个方面。


(一)界定权利及其特性的需要


大陆法系素来主张体系完整、概念清晰。故对民法核心内容的权利加以界定理所当然。的确，在现有的法学教科书或辞书中不乏权利定义，但因受权利本质不同学说的影响，迄今为止尚未出现一个能充分概括权利全部内涵和外延并为学界真正接受的定义。但这并不意味着权利不可定义。根据前文对权利本质各说的分析，权利的本质乃意志自由，而自由既应受到法律的约束，又应得到法律之力的保障，故应得到法律的确认。同时，被法律确认和保障的自由在法律层面仅是一种资格或可能性，而非主体意志的现实体现或实现。鉴于此，权利基本可定义为民法赋予并保障民事主体特定范围的行为资格。


应指出的是，从民法体系层面为权利定义，只能是一个抽象概念，不能与具体权利相提并论。正如德国学者拉伦茨教授所言，权利形式上的概念，只是根据法律逻辑形成，而非“权利”的内在意义(法律伦理和法律目的)及其内容，进而他认为权利概念只能是一个“开放式的概念”，或者一个“框架概念”，这个概念应能适用于不同种类或者不同类型的权利，并且是我们现行法律中所认识的。[27]而要探求权利的具体内涵，只有结合业已发生的各种具体法律关系加以理解。唯有如此，权利概念才具有兼容性和适应性，能名副其实地被称为私法上的重要工具。简言之，法律保护的对象非抽象性权利，而是各种法律关系中的具体权利，其必然是主体意志作用于客观现实利益的反映。


然而，这并不意味权利体系层面的抽象定义可有可无。框架性定义虽不能直接显示存在于具体法律关系中各种权利的内涵，但完整权利体系的形成需要一个可统帅各种具体权利的上位概念存在，更重要的是抽象定义可充分揭示各种权利的共性。


不可否认，权利概念的存在和使用，易与权力、权能和权限等近似概念混淆，故有必要加以区别。权力同样被作为法律确认的特定范围行为资格，最易与权利混为一谈，如有学者将代理权作为权力，或直接将权利定义为权力，[28]但权力的支配或保护对象均不像权利那样归属于市民成员，故而权力概念应限用于公法领域。至于权能与权限，前者为权利效力的具体表现形式；后者是权利效力的具体范围。[29]但无论是权能还是权限，必然与各种具体法律关系紧密关联，而非停留于抽象的框架层面。同时，一个单个权利往往包含着不同权能，如权能尚未与权利分离，不能独立地被转让时，就不能作为“权利”。[30]当然，也无法确定其效力具体涉及范围。换言之，作为法律关系要素的权利，只能是具有相对独立意义的权能。也只有如此，权利才有可能被转让，或者成为救济的对象。


(二)明确权利构建基础和机能的需要


权利与法律应结合不容置疑，但具体到权利与法律谁先存在的问题，学界却说法不一，不同答案形成了对权利构建基础的不同态度。学界观点主要有三种。[31]一是权利先存说，立足“天赋人权”，认为权利与生俱来，有保护权利之目的始有法律之创设。[32]该说关注权利的应然状态和神圣性，对于反对封建专制和培育法治精神意义深远。但其仅为法律理想状态，与现实不符。二是权利与法律同时存在，该说认为权利与法律乃一事物的两面，法律依主观方面观察为权利，权利依客观方面观察为法律。尽管罗马法以来众多语言如拉丁语、德语、法语等均用同一词汇表达权利与法律，但仅凭此不能有力证明权利和法律同时产生，更不能解释某些由法律直接创设权利的现象。三是法律先存说，该说源自“实证法学派”强调“法外无权”，[33]认为权利由法律创造并以其强制力担保。但此说在如实描述实然法律的同时，也尽显消极因素，无意中为“恶法亦法”提供了论据，且可能抑制人民为权利斗争的积极性。不同观点虽各有利弊，但在大陆法系语境下，法律先存说最具现实说服力，故受众多学者赞成。


根据法律先存说，我们知道权利是由法律创造并类型化的。在大陆法系立法模式和理论体系中，权利可根据不同标准进行分类，组成体系，以认识各种权利特征及其区别与关联。[34]标准不同权利类型也不同，但将不同权利类型形成体系的基本思路是，先基于“法力说”考虑的权利两要素即“特定利益”和“法律上之力”着眼：前者属权利标的区分为静的观察；后者属权利作用区分为动的考察，后复可依其他种种标准加以区分明确私权的分类，[35]以最终构建权利类型化的体系。但因受立法技术和立法者认识能力所限，或出于公共政策和利益衡量的考虑，任何立法都不可能也无法将民事主体应享有的全部特定利益纳入其中，这说明法律确定权利应是一个发展的过程，不仅需将某种有保护必要的行为自由或利益及时赋予法律之力，而且也应及时调整那些因社会变迁或法律发展而偏离主流伦理的权利内容。同时也说明民事权利体系构建应呈开放状态，权利种类应随着社会变迁而不断充实和发展。但权利类型的扩展并非不受限制，通常只有既具备权利共性特征也符合某种权利类型个性要素的“特定利益”，才可正式被命名并归入相应权利类型。


根据法律先存说，我们应意识到法律确定权利的同时也限定了主体享有权利及其行使的范围。法律赋予主体的权利具有一定的社会功能。为保障个人得共存共荣、和谐的社会生活，凡权利皆应受限制。[36]也就是说，权利的行使或保护应以法律合理和有度赋权为前提，而权利的边界则需在兼顾他人和社会利益的基础上确定。


根据法律先存说，我们还应明确在为权利斗争亦即为法律而斗争，维护权利的同时，也在维护法律尊严。德国法学家耶林指出，为权利而斗争，是权利者对自己的义务。为权利而斗争，也是权利者对社会的义务。质言之，权利人主张或行使权利，既关乎法律的尊严，又蕴含着伦理的意义。[37]因此，在制定和完善法律制度的同时，充分关注对人民法感情和法意识(尤指权利意识)的培育，对于法律赋权的实现有着重大意义。


(三)完善权益保护模式的需要


权利确定及其类型化，是权利体系化的要求，是制定法的产物。但一个完整权利体系的形成，当不可缺少权益保护这一重要组成部分。亦即法律赋予主体权益，就应以法力予以保障。这意味着无论何种权益均不受任何组织和个人以及任何权力的侵犯，一旦主体的权益被侵害，都应有救济途径。按照法律制度体系化的思维，民法通常区分不同“特定利益”而定权利类型，并赋予不同的法力和救济手段，将权利类型与保护方式直接衔接。单纯靠有限权利类型调整近乎无限的利益冲突，必对那些被法律确认“遗漏”的应保护利益有救济不能或保护不周之虞。因此，大陆法系各国立法不仅关注各种具体权利特性及其体系构建，以明确权利的特定内容和法力作用，而且针对权利类型化的弊端以探寻和完善权益救济路径和保护机制，其中对法定权利外某些利益的保护模式设计尤为关注。


理论上，对未被法律作为权利确认的“特定利益”，有学者主张采广义理解权利概念的方式，将那些仅仅通过个别强行规定得到法律保护的法律状态也视作权利，以扩大侵权法上的损害赔偿范围，[38]即求助于“权利推定原则”以济其穷。但这种略带浪漫色彩的推定做法有两点值得推敲：一是权利推定时是否应按现有的权利类型进行推定并归类？二是推定的权利与法定权利应否得到同等保护？如果对此都能得到肯定回答，想必无需推定，只要通过解释就可弥补保护不周的弊端，否则仍然会因欠缺可操作性而使之流于形式。更为关键的是，如不加区分地将人类一切应当且能够受保护的利益给予同等救济，则将过度限制他人自由。为此，大陆法系的主要代表德国在立法上提出了“法益”概念。其实，正是因为利益内容多元性，才有权利形态的多样性；也正是因为利益范畴的复杂性，才使现有权利体系难以涵盖各种法律须保护利益并将之类型化。因此，不同权利应体现不同的法力，权利与法益应有不同的保护力度，应是民事权益保护模式设计时不可忽视的内容。

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