[ 秦立崴 ]——(2011-12-29) / 已阅35237次
《拿破仑法典》抛弃了罗马法将合同分为具备严格形式的法定合同和可以灵活解释的善意合同两种的做法，采纳了以意思自治为价值基础的自由主义合同概念，即法国合同法只承认与罗马法善意合同特征相近的合同理念。[65]传统上，由于善意的内涵始终缺乏有效的定义，而《拿破仑法典》第1134条第1款作出了强有力的合同意志主义宣示，使作为该条第3款的善意规则仅具有解释缔约人意志的辅助功能，且常常被忽略，甚至被贬低为无用的立法条款。[66]因为如果《民法典》第1134条第3款仅涉及合同的解释的话，[67]那么它的作用完全可以被第1156条[68]所取代。一些学者认为第1134条第3款规定合同应当善意地履行，其意义不应仅仅理解为“解释合同”，因为履行的过程和涉及面远比解释合同复杂和宽泛。合同解释旨在确定缔约人承担什么义务;合同履行本质上是解决缔约人如何履行其合同义务的问题。[69]合同履行中，善意表现为一种道德品质。善意要求忠诚、真诚和诚实的精神，即忠诚于自己的承诺。而善意与欺诈和虚假相对立，并排斥一切恶意。[70]法国现代合同法理论更倾向于将善意理解为道德化的行为规范。而且这一行为规范已经超越了缔约人的意志范围，成为公共秩序性质的法定义务。正如斯道菲勒·曼克教授在他的博士论文中剖析的那样，“善意表示的这种义务，并不是产生于合同，而是社会性的要求在合同中或合同外附加的义务”。[71]
这种观点显然是受到法国合同团结主义思潮的影响。作为这一学派的代表人之一，丹尼·马佐教授明确地指出:“善意不是一种约定的义务，而是一种公共道德义务，一种作为合同属性的前提的社会运行规则”。[72]不仅如此，该学派的另一位代表人克里斯托夫·加曼教授认为《拿破仑法典》第1134条蕴含着彼此对立的二元哲学，即第1款宣示的合同的绝对不可触动性理念，和第3款支持的公共秩序性规则介入合同的观念。在他看来，当代合同法的发展，特别是法国判例法的发展证明了一种趋势:“《民法典》第1134条的“重心”正从第1款向第3款反转”。“如果说，在民法典制定时合同的强制力是善意的保证，那么在今天，［我觉得］善意已经成为合同强制力的保证了。”[73]
法国司法判例确实曾在《民法典》第1134条第3款的适用上表现出一种扩张的趋势。首先，善意规则最明显的去合同化，表现在前合同义务的司法确认方面。比如，一方当事人为阻止对方与他人缔约或出于揭露某项秘密的需要而与对方虚假磋商的，会因违反善意规则要求的诚实义务而受到惩罚。[74]明知不会与之完成缔约，反而故意拖延协商期限的行为;[75]在已经取得对方的合理信赖的情况下，恶意终止正在进行的磋商的行为，[76]均违背善意规则要求的诚信义务。特别是前合同信息义务的确立、丰富和发展，掌握可能影响对方决策的重要信息的缔约一方当事人，依据善意规则的要求，负有告知、[77]提醒、[78]甚至提供咨询[79]的义务。违反前合同善意规则要求的诚实信用义务，导致对方损害的，依法承担侵权赔偿责任。
合同履行阶段的善意规则是民法典确立的经典条款。这一法定义务不仅要求缔约人信守诺言、全面履约。更重要的是，这一规则在本质上应该有别于合同强制力规则的要求。因为善意规则要求的忠诚、守信义务着眼于对方缔约人的期待和合同目的的实现。即便债务人的履约行为不完全符合协议的规定，只要能够满足债权人的需要和协议目的的实现，仍不被视为违反了诚信义务。[80]更多的情形存在于合同文本无法具体细化的履行方式部分，而依据善意规则，法官要求债务人以更符合债权人利益的方式履行其合同义务;[81]而债权人也须承担配合、方便债务人的履约行为的义务。[82]因此，善意规则又可以要求一种合作的义务。[83]甚至，当债务人陷入财务困境时，为了避免债务人被迫退出市场或丧失社会地位，债权人应本着善意承担适度宽容的义务。[84]
善意规则在司法领域的扩张性适用催生了大量新的未经缔约人合意的强制性义务，使缔约人不得不面对一个由外在力量主导的合同权利和义务的膨胀。有专家将这一现象戏称为“合同的增肥”。[85]由于法官掌握了灵活解释善意规则具体要求的权力，合同自身规则的安全性和可预见性就受到了威胁。加之不少依据善意规则断案的司法判决确实存在可商榷之处，法国法学界坚持传统学说的力量纷纷对善意规则的扩张和合同团结主义学说进行批判。[86]这一学术论战也使司法机关重新审视其在善意规则适用上的政策，一种趋势回调静静地展开。
法国最高法院在2005年作出的一个判例中认为:“善意之债是以合同关系存在为前提条件的”。涉案合同已经由于悬置条件无法满足而失效，则债务人无须承担善意履约的义务。[87]这一判例对《民法典》第1134条第3款的解释又将善意规则拉回到合同范畴，否认摆脱合同的善意义务。有学者因此解读为:善意规则“不能建立普遍性的行为义务”。[88]接着，最高法院又在2007年的一项判例中确认:“受让人，即便是专业人士，也不对财产出让人就转让标的的价值承担信息义务”。[89]更具标志意义的判例出现在2007年，最高法院商业法庭认为:《民法典》第1134条第3款规定的“协议必须被善意地履行”规则，虽然允许法官惩罚合同特权的不正当行使，但并不授权法官破坏由缔约人合法议定的实质性的权利和义务。[90]罗亨·阿伊奈斯教授认为:这一判例清晰地区分了合同关系中存在的两种性质不同的东西，即缔约一方单独享有的合同特权和缔约双方自由约定的给付性债权。善意规则仅仅针对合同行为，而非合同给付的交换;善意规则只能驱动合同制裁机制，而不涉及合同债权的修改。[91]在他看来，合同特权专指缔约一方依据合同享有的能够左右合同命运的单方权力，如单方定价权、单方解约权等。只有这些特权的行使容易受到权力人恶意的驱使而被滥用，因此特权人必须服从于善意规则的指引和规范。而缔约双方自由约定的给付性的权利和义务的行使，不存在善意或恶意的问题，因此不应受到民法典善意规则的干涉。[92]如果真如此言，那么法国司法政策就又回溯到合同不可触动的传统理念上了。而这一判例似乎修改了《民法典》第1134条第3款的文字，将其变成了“合同特权必须被善意地履行”。司法政策惊人的逆转，伴随着对民法典善意规则的大胆修改(抑或歪曲)，人们看到，在欧洲乃至国际上被普遍接受并迅速发展的诚实信用原则，却在法国遭受了重大挫折。
正是在这种背景下，陆续出台的三个合同法改革草案进一步掀起了不同立场和观点之间的争论。卡塔拉草案继承了《拿破仑法典》第1134条第3款关于合同效力的经典表达，甚至条款的数字编号。但同时，该草案在合同磋商、合同单方承诺、代理制度、条件之债，以及前合同信息义务和同意的瑕疵等方面也或明示或暗示地引入了善意和诚信规则。正如草案的主起草人瑞哈赫·高赫钕教授所介绍的那样，在努力贯彻合同公正理念的条款设计中，由于善意与公正的密切相关性，而得以遍布草案各处章节。[93]但是，丹尼·马佐教授认为，虽然卡塔拉草案确认了司法判例对善意规则的一些扩张性解释成果，但是它仅仅将善意性质的公共义务理解为法国合同法传统“刚性理念(比如:合同自由和合同的强制力原则)和抽象规则的简单的中和要素和辅助力量”。[94]草案未将不可预见情势下司法强制的再协商义务以及合同解除条款纳入善意规则的覆盖面。更重要的是，由于卡塔拉草案没有将善意规则上升为合同法的真正的基本原则，零散的条款无法充分体现善意作为社会基本行为规范的应有之意。[95]
泰黑草案虽然没有设立“指导原则”一章，但是其“合同”编的四项前置条款实际上等同于基本原则的地位。草案第5条规定:“合同善意地订立和履行;缔约人不得排除和限制这项义务”。法国司法部改革案第一次鲜明地将善意规则提升为指导原则之一。该草案第18条规定:“缔约各方承担善意行事的义务”。这种简练却不失准确的文字表述，将善意原则的范围扩张至所有与缔约和缔约成果有关的行为。与卡塔拉草案不同，泰黑草案和司法部改革案体现了与欧洲立法成果接轨的政策倾向。善意的行为规范终于成为指导当事人协商、立约、履约、改约和解约等贯穿整个合同生活的所有阶段和环节的基本原则。毫无疑问，这两部草案站在了与法国最高法院近年来几个重要判例截然相反的立场上。
于是，学术界的一些批判和抵制之声随之而来。批评者指责将善意列为指导原则的做法，忧虑对指导原则无法限制的后果，断言合同的命运从此不再取决于缔约人的意志，而是掌握在法官的手里。[96]法律实务界也发出对未来法官可能任意裁断和合同司法化的担心。[97]而支持者则主张用设立合同法指导原则的方式，向欧洲乃至世界宣示法国特有的基本价值观和合同哲学。[98]增强法国合同模式在欧洲和国际的吸引力，[99]同时有效整合法国实在法和司法判例现有的成果。[100]
其实，对合同法指导原则的争论，本质上并不在于要不要确立指导原则，而是怎样确立和确立什么指导原则的问题。因为尽管法国立法层面始终没有明确地命名什么是合同法的指导原则，但是法学理论的发展交融和司法判例实践的反复印证，已经逐渐提炼出了具有原则意义的法律规则和适用方法。在法国法学教科书当中，合同法指导原则的提法早已屡见不鲜。问题的关键仍然在于不同合同意识形态之间的交锋，合同法指导原则的讨论只不过为这种理念之争提供了一个场所罢了。保守的个人主义和意志主义者反对善意原则的确立，而开明的社会意志主义者和新兴的合同团结主义者则持拥护的立场。新法律实证主义者更是质疑合同自由作为原则在当代社会存在的现实性和合理性。[101]如果恐惧善意原则被法官滥用的话，合同自由原则更容易被占据强势和统治地位的一方缔约人滥用，而绝对的合同安全原则(即合同强制力原则)只会不问是非地保护表面上成立的合同。可见，没有任何一项指导原则是绝对可靠的。特殊例外规则的设立是必要的，也不会影响指导原则的一般适用性。对合同法指导原则的苛刻要求反映出法国民法合同意识形态激烈且互不妥协的对抗局面。
(四)原因概念的危机
《拿破仑法典》第1108条确认的合同生效的四个法定条件，被传统学说誉为法国合同法的四大基柱。[102]其中关于“原因”的规则更是法国民法模式的典型徽记，今天已然成为判断《拿破仑法典》国际辐射力的历史性证据。[103]源自罗马法的严格形式主义的合同术语，原因理论逐步形成于中世纪教会法学家主观意志主义的重新解读，从而构成了《拿破仑法典》原因规则的两个历史背景。前者存在于缔约人意志之外，专指行为客观上满足法律规定的合同形式而获得效力，因此属于效果原因;[104]后者强调原因来自缔约人的主观动机，即合同关系的内在关联性决定的获得对待给付的意思。同时，这种获利的动机必须符合道德规范对平等的要求。[105]但是《拿破仑法典》没有全盘吸收教会法学者的主张。因为被誉为法国民法典之父的让·多玛担心原因概念的主观化会使法官的权力膨胀，从而威胁到合同的稳定。他主张必须将原因和动机区分开来:原因的有无应该以纯粹客观的相互给付作为判断的标准，且只存在于双务有偿合同关系当中;而对于无偿合同则是基于债务人的“合理和公正的动机”，或“作为赠与人而享有的荣誉，或仅仅是做好事的快乐”。[106]让·多玛的学说被《拿破仑法典》的起草者忠实地采纳，一方面将原因规则体现在涉及合同有效性的第1108条、第1131条，第1132条和第1133条;另一方面对赠与(包括遗赠)性质的单方法律行为不设置原因规则，而使用“条件”一词从动机上规范赠与行为的现实性和合法性。[107]
合同中的“原因”同样面临着存在与否和合法与否的双重法律监控。《拿破仑法典》第1131条规定:“合同义务没有原因，或基于错误、违法的原因的，不具有任何法律效力”。但是依据传统原因理论，缔约一方承担义务的原因在于对方的对待给付。那末，原因的有无完全取决于对待给付的现实性。这样的判断结果将原因与债的标的混同为一体。而原因合法性的判断也转变成了债的标的之合法性这一命题。因此，缔约人负担义务的原因不取决于缔约人自己的意图，而取决于合同的类型。[108]原因“仅涉及财产不涉及人;[109]…只表达财产交换的平衡，不表达人格的独立”。这种纯客观理论的判断标准虽然简化了对原因的裁断，但是显然不符合缔约人真正的缔约动因，也使原因规则易被债的标的规则覆盖。原因这个词原本并非一个法律概念，[110]特别是在生活词汇中，原因完全没有主观与客观的区分和限制。传统法律学说人为地将其限定在纯客观要素范围内不仅脱离了语言的本意，也使无偿行为和单务行为的动机的解释因为刻意避免使用“原因”术语而变得做作。事实上，纯客观原因理论从本质上背离了中世纪教会法学把原因作为缔约人的终极目的之解读，使原因的概念重回到罗马法体现的效果原因的性质上。[111]因为，既然缔约一方承担合同义务的原因是为获取对方的对待给付，那么同样可以解释为缔约一方承担合同义务是对方已经给付或将要给付的结果。
1827年，法国地方基层法院在一个涉及附条件赠与案件的判决中，第一次使用原因的概念解释赠与行为的条件，认为该条件不构成赠与行为“动机性和决定性的原因”。[112]这一判例将原因概念的适用范围扩展至无偿性法律行为，打破了《拿破仑法典》条文背后潜在遵循的原因排斥动机的经典理论。此后，法国的司法判例循着这项创造性的法律逻辑，不断地确认、巩固了原因概念对各类法律行为的普遍适用性，并深化了对原因概念本身内涵的解析。[113]
原因和动机的合流促使原因理论从纯客观主义走向缔约人主观意志的探究。亨利·卡比当教授认为原因是缔约人同意承担合同义务所追求的目的。正是出于实现这一目的的主观考量促使缔约人向对方表示同意，并履行自己的合同义务。[114]当然，他仍然坚持缔约目的具有客观性，在双务合同情况下规定性地体现为谋求对待给付的意图。而个人特殊的心理动机不构成缔约人共同意志的组成部分，只能处在合同之外。[115]有学者评价这一观点立场又回到了中世纪教会法学家的传统学说。[116]劳亨·饶瑟夯教授则主张，原因完全属于体现在合同中的缔约人的心理因素，即动机。[117]飞利浦·海涅教授也站在纯主观原因的立场上，主张原因是存在于“缔约人的共同意志中，或为缔约一方追求，同时被另一缔约方考虑的合同的目的”。[118]尽管原因的纯主观理论看似与纯客观经典理论针锋相对，但是任何一种学术主张都无法否认原因的两方面特征，即缔约人主观意志的驱动作用和财产的客观经济价值衡量。因此，雅克·牟西教授将原因定义为缔约人期待的经济平等，[119]并主张把原因细化为债的原因和合同的原因两项功能。前者旨在维护追求平等经济利益的缔约人的个人利益，后者出于维护社会基本利益的需要用于中和被违法或不道德的动机影响了的行为。[120]这一学说在原因缺乏和原因违法之间作出了区分，直接导致了原因理论的二元化。后代法学家进而指出:雅克·牟西主张的原因的两个功能，实际上是两个不同的原因概念，各自具备不同的功能。[121]债的原因是客观、抽象的原因，即缔约人预期获得的对待给付，用于衡量原因存在与否;而合同的原因是主观、具体的原因，即缔约人实施相关行为的主观动机，用于检测原因的合法性和道德性。[122]二元性原因概念逐渐被法国法学界接受，并成为占统治地位的原因理论学说。
法国司法机关对原因规则的概念性把握，长期处于传统客观主义理论和现代主观化理论倾向之间摇摆。直到1989年，法国最高法院才通过一个典型判例明确接受了原因的二元性概念。[123]但是，社会生活的多样性和经济交换的不停发展、演变永远会通过各种方式和途径(包括司法途径)挑战那些已被人们习以为常的理论。自90年代以来，法国司法判例在原因概念和规则的适用上，出现了进一步主观化和道德化的趋势。法官对债的原因的认定，一方面不再拘泥于对待给付不存在或不可能的必要条件，而是介入到缔约双方相互给付的平衡性和成比例性的判断当中，将合同一方给付过于微薄的情形也定性为缺乏原因;[124]另一方面，突破传统理论将债的原因的发现局限于诉讼争议合同本身的做法，通过考虑争议合同以外的因素来确认缔约人的真实目的，从而触及缔约人的主观动机。[125]最值得列举的著名判例Chronopost邮政快递公司服务合同争议案，法官认为该快递公司服务合同中的免责条款违背了其理应承担的安全、快捷递送邮件的实质性义务，剥夺了寄件人承担高额付款义务的原因，故该免责条款视为没有写(无效)。[126]这一判例没有将债的原因仅仅理解为传统理论主张的抽象而客观的对待给付，而是开拓性地理解为寄件人所期待的具体利益和契约的有用性，并强制缔约人承担保持合同内容和谐的义务。[127]在与滥用条款现象作斗争的过程中，为了维护合同关系的内在和谐，法官对合同的检测不再停留于表面上平衡的客观经济给付，也开始关注缔约人主观期待的平衡问题。[128]对于合同的原因的认定，二元性原因理论强调缔约人的缔约动机不得违反法律、公共秩序和善良风俗。司法实践中，只有起决定性作用的动机才能构成合同的原因，并接受合法性和道德性的检验。而只有当进入合同领域并为对方缔约人所知晓的动机[129]违反法律和道德规范时，才会导致合同无效。但是，随着当代合同规则道德化的发展趋势，司法机关不再要求合同无效必须以缔约一方知悉对方的违法动机为前提条件，善意一方的损失可以通过侵权性质的赔偿得到弥补。[130]同时，司法机关对善良风俗的把握尺度也逐步放宽，例如为了维持通奸关系而为之赠与不再被认定违反了善良风俗。[131]以上判例方面的发展变化，使建立在主客观原因分离基础上的二元性原因理论在司法实践中难以为继。
卡塔拉草案坚持了原因的二元性理论，并吸收了已有的判例成果，对《拿破仑法典》中的原因规则进行了温和的调整和补充。第1108条关于合同的法定有效条件中，用“能够证明义务的原因”取代了《拿破仑法典》“存在于债中的合法的原因”的原始表述。第1124条宣示了原因包含的现实、合法二元性内涵。第1125条第1款确认了判例创造的合同对待给付的成比例性要求，第2款接纳了判例发展的与主导性原因现实性不和谐的合同条款无效的规则。第1125－1条确认了单方给付义务的原因可以从与其相关的独立给付行为中获得，且给付价值不对等可导致给付义务削减的结果。第1125－2条认可债的原因可以是第三人所获利益，而不要求必须是义务人自己从对待给付中获得的道德或物质利益。第1126条确认了合同的原因，即原因的合法性和道德性。第1126－1条接受了判例确认的违法原因必然导致合同无效的刚性结果，同时赋予善意缔约人索赔的权利。
泰黑草案的制定者站在一个完全向欧洲私法一致化靠拢的立场上，大胆而无情地将原因概念驱逐出了民法典。在这部草案中，合同的有效条件没有了原因的要求，换之以“确定和合法的内容”。[132]但在涉及合同的内容的章节中，仍然可以发现原因二元性理论的痕迹。该草案第59条规定:合同的内容和目的不得与公共秩序和善良风俗相抵触。这是传统理论关于合同的原因的规则。第61条到第63条分别确认双务合同无对待给付的义务(第61条)、缺乏射幸事实的射幸合同(第62条)、缺乏决定性动机和自由意志的赠与行为(第63条)均归于无效。这些条款涉及的是原因理论关于债的原因的现实性问题。此外该草案第64条也确认了司法判例利用原因理论发展出的、维护合同内部和谐的规则，规定与合同实质义务不协调的条款无效。可见，泰黑草案在删除原因术语的同时，保留了二元性原因概念下被覆盖的合同给付平衡、缔约动机和目的合法以及合同内容与缔约目的协调一致的法律理念和强制性规则。没有了原因这一抽象法律概念的统领，这些理念和规则在现实问题面前显得更加直接、具体且明晰。而且，值得一提的是，泰黑草案第66条建立的反“司法定性的损害”规则和第67条确立的反滥用未协商条款规则，成为取代原因规则救济合同不平衡问题的有效法律手段。
法国司法部改革案也对欧洲和世界同类立法持开放的态度。在原因规则存在的合理性问题上，或许是与泰黑草案的制定者抱有相似的感受，即一种孤立于欧洲和世界多数国家的国内立法或区域性、全球性立法之外的危机感，促使起草者最终决定从改革案中删除了原因的术语和概念。但是，司法部改革案的起草者们只是抹去原因这个词汇，仍保留了原因的魂。因为他们先为债的原因(客观原因)找到了另一个替身“利益”，而后把合同的原因(主观原因)并入合同合法性一般规则的庇护之下。毫无疑问，司法部改革案事实上贯彻了二元性原因理论的基本构架。原因概念的消失首先导致合同有效条件的变化。改革案第49条将《拿破仑法典》设定的标的和原因强制条件，置换成“确定的合同内容”与“合同的合法性”强制条件。从改革案关于合同内容的规则来看，合同义务是当然的合同内容(第79条和第80条)，而合同义务的标的(第81条至第84条)和寄予合同的利益(第85条至第87条)成为起草者利用合同内容的概括力，继承传统合同标的规则和调整经典原因规则的重要部分。因此，合同有效条件的变化在本质上仅是形式上或结构上的调整。此外，用利益概念直接替换客观原因概念是着眼于利益一词相对于原因的简单和清晰，便于理解。[133]而且，学说的发展在解析原因概念的含义方面，越来越倾向于将原因理解为“债务人寄予合同的利益”[134]或“从合同中提取的利益”。[135]茱蒂·郝施菲尔德教授在她的颇具影响力的博士论文中，除了将原因定义为“一种典型和非典型的利益期待……一种合理的利益”[136]外，还定义了利益的概念，即“某种需要的满足”。[137]司法部改革案正是吸收了这种学说主张，试图通过概念的转换实现最小代价的原因规则改革。正如司法部官员佛朗索瓦·昂赛勒先生解释的那样:放弃原因的概念，但却保留了原因的功能。[138]
即便如此，原因概念的删除给法国法学界的震动仍然是巨大的。它在传统立场的学者中间造成的精神创伤，招致了后者猛烈甚至非理性的抵抗。他们抱怨这种“奇怪”的改革草案“给了法国一部不是为法国人而是为别人制定的法律”，[139]“粗暴地用从《欧洲合同法原则》移植来的…概念”消灭了法国自己法律传统中的支柱性概念。[140]有学者断言:原因理论从法国法上的消失将会产生“最有害和最不公正的效果”和法学自身的“巨大损失”。[141]而“最值得关注的是，这种观念的摧毁意味着我们的合同法学的精神(原意)被完全改变”。[142]原因概念和理论的去留一时间成为改革草案争论的焦点，甚至掩盖了草案中其它值得关注的问题。
事实上，主张废除原因概念的学术意见自19世纪末以来一直没有湮灭过。最早的反原因主义运动的提倡者是比利时黎埃日大学的法学教授恩斯特(Jean-Gérard-Jo-seph Ernst)，他在1826年就主张合同只需缔约人基于合法的标的表达同意即告成立，故而原因概念可以被排除与民法典之外。[143]马尔塞勒·普拉尼奥教授批判原因概念的不确切和无用，认为建立在债的相互性基础上的客观原因是一种人为的循环论证，并不符合实际。而且，无论怎样从客观和主观上进行概括，不是将原因混同于合同标的，就是使其混同于缔约人的同意。[144]现代民法学者纷纷指出原因是一个不确定[145]和难以理解[146]的概念，并且可以被其它相关法律概念替代。[147]当代学者夏维尔·拉加德教授对原因理论的有用性进行了严厉的批判，认为它是“在技术上必须商榷，在政策上不甚确切，法律上无用而多余的理论”。[148]
但是，目前的主要问题并不是要不要保留原因概念，因为泰黑草案和司法部改革案已经做出了选择。问题的关键是如何处理原因概念消失后的法国民法典的合同制度。首先，用利益的概念简单地替代原因不是没有缺陷。因为利益这一词汇本身就缺乏严格的法律定义，[149]既可以指向合同的对待给付，也可以代表缔约一方与合同相关的其它经济目的;既可以是有形的、可计算的价值，也可以是无形的、纯心理和精神上的需要。如果人们无法接受原因概念的含混晦涩或复杂艰深，那么从今以后，“利益”也可能成为第二个烦扰法国甚至世界各国法学家的一个不明朗的概念和理论。[150]至于合同的合法性问题，同样需要进一步的细化。比如:对于违反具有公共秩序性质的强行性规范和指导性规范的行为的法律后果应加以区分。[151]
三 反思与预测
《法国民法典》合同制度改革工作所引发的学术争论，在本质上是法律思想和理念之争，具体而言，是合同意识形态的冲突。目前看来，这种冲突的激烈程度已使改革陷入胶着状态。事实上，在保守派和改革派之间并不是没有求同存异的妥协性努力。在司法部改革案起草过程中，法国民法学界至少从立法技术层面对法律条款的设计达成了三点共识，即保持改革草案可利用性(可认知、可理解性)、可预见性和吸引性。按照丹尼·马佐教授的解读，可利用性是指改革草案应当做到文字清晰易懂，结构简单且稳固，内容准确地体现规则背后的合同哲学和理念。[152]可预见性是要求改革草案应当给与人们全面完整的行为指引，即必须将已经由特别法或司法判例确立的规则，以及法律学说和实践所创设的用于弥补民法典缺漏的规则全部纳入其中，并检查是否还有实际适用的基本合同规则仍存在于民法典之外。[153]而吸引性旨在重新塑造法国民法典，强化其在欧洲乃至国际法律模式的大市场中的竞争力。为此，改革草案必须在一面继承和发扬法国合同法传统，一面吸收和引进外来思想、价值和观念两条路经之间保持和谐与适度。[154]
以上三点共识无疑是法国合同法改革内因和外因的直接体现。它们既构成此次改革的指导思想，也是起草工作的技术标准。事实上，前两项标准体现了所有法典化工作的实质要求。但是，立法技术标准的统一仅能部分地解决法律现代化的问题，却无法弥合相互冲突的法律理念和价值上的分歧。而法的可预见性准则虽然可以促进特别法、判例法和习惯法的法典化，但又往往成为保守派抵抗法官裁量权扩张的有利依据，使诚实信用原则难以充分贯彻，实质正义的衡量也无法深入案件细节。
《法国民法典》寄托着法国人历史的光荣和对未来的梦想。因此，保持传统、维护个性是法国法学家们最自然的甚至本能的选择。如何处理开放、引进外来法律制度和继承传统法文化之间的矛盾关系，法国人似乎比我们显得更犹豫和更困惑。让·卡尔波尼埃生前曾表示:“人法的立法工作必须有一个家庭观念做指引;而合同在本质上是社会生活的经济工具，合同法只要做到有用和公正就足够了。”[155]虽然省却了一个统一的债的观念，合同法的改革仍然复杂而艰难，因为持对立意识形态的两派都可以从自己的立场上解释有用和公正的含义。
当协商与调和变得困难重重时，斗争就是不可避免的选择。早在19世纪中叶，德国学者耶林曾指出:“法的思想包含一个与其不可分割的反命题:斗争与和平。和平是法的终极目的，而斗争是实现这一目的的手段。”[156]“当出现对峙的两派时，每一方都在旗帜上书写法的神圣。一方将历史的法和过去的法誉为神圣，而另一方则把不断发展、更新的法以及人类拥有的基本且永恒的发展的权利尊为神圣。”[157]耶林的发现在法国民法典合同制度改革中被再一次印证。如今法国民法的改革派和保守派之间的论战就是一场法律理念和价值的斗争。只有通过强大而有说服力的斗争才能实现法国民法典的现代化。即便最终的结果是相互妥协，斗争的过程也不可或缺。
展望法国合同法改革的未来，尽管仍会困难重重，但改革的大道已经拓开，法律现代化的潮流必将奔涌直下，携带着革新的法律思想，摧枯拉朽般地推动法国民法典实现历史性的浴火重生。
注释:
[1]Pierre CATALA，La genèse et le dessein du projet，RDC janvier 2006，p．12．
[2]相似的表达，参见Denis MAZEAUD和Thierry REVET，Editorial，RDC janvier 2006，p．4。
[3]该草案全文见Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription，éd．La documentation Franaise par leMinistère de la Justice，Paris，2006。
[4]丹尼•马佐教授认为，这部改革草案不像是要将法国合同法欧洲化，而更像是要通过重建法国法的方式来努力抵制欧洲法律一体化的趋势。参见Denis MAZEAUD，La réforme du droit franais des contrats:trois projets en concurrence，in MélangeàCh．LARROUMET“Liber Amicorum”，éd．Economica，2009，p．330。
[5]参见La réforme du droit des contrats．Entretien:Trois questionsàFranois Terré，D．2008，n°42，p．2992。
[6]草案全文见Pour une réforme du droit des contrats，sous dir．de F．TERRE，éd．Dalloz，2009。
[7]该改革案全文已公开，但未编辑出版，见Projet de réforme du droit des contrats(juillet 2008)，par Ministère de la justice。
[8]Art．1156，C．civ．stipule que l’．
[9]参见B．FAGES，Droit des obligations，2eéd．LGDJ，2009，n°45;M．FABRE-MAGNAN，Les obligations，éd．puf，2004，n°92，pp．239－240。
[10]Art．1134，al．1，C．civ．stipule que“les conventions légalement formées tiennent lieu de loiàceux qui est ont faites”．
[11]参见法国司法部“Projet de réforme du droit des contrats”(2008年7月版草案)第二章《指导原则》第15条和第16条;泰黑草案“Pour une réforme du droit des contrats”第3条。
[12]参见案例Cass．com．，22 oct．1996，Bull．civ．IV，n°261，p．223;D．1997．121 note A．SERIAUX，somm．com．p．75，obs．Ph．DELEBECQUE。
[13]法国法律术语état de nécessité。
[14]在1887年的一个著名的海洋救助判例中，法官判定施救船长利用陷入危难的另一舰船的不利形势，索取高额救援费的合同无效(参见Req．27 avril 1887，DP 1888，S．87．1．1372)。此外，1947年一项司法判例确认二战期间受迫害的犹太人被迫低价出让其财产的合同无效(参见T．civ．Saumur，5 juil．1947，Gaz．Pal．1947．2．59)。而1965年，法国最高法院二审判定，一项利用个人急需用钱的情势而缔结的不平等的劳动合同，因构成道德胁迫而归于无效(参见Soc．5 juill．1965，Bull．civ．IV，n°545，p．460)。
[15]参见G．Marty et P．Raynaud，Les obligations:les sources，2e ed．1988，n°167;J．Ghestin，La formation du contrat，3eéd．1993，n°586;J．Flour，J．－L．Aubert et E．Savaux，Les obligations，1．L’acte juridique，13eéd．，2008，n°224。
[16]参见Cass．civ．1re，30 mai 2000，D．2000．879，note Chazal，D．2001，somme．comm．，p．1140，obs．D．Mazeaud;3avril 2002，D．2002．1860，notes Gridel et Chazal，somme．comm．，p．2844，obs．D．Mazeaud。
[17]参见卡塔拉草案第1134－3条第1款和法国司法部改革草案第63条。
[18]参见G．Cornu，Vocabulaire juridique，Asso．Henri Capitant，éd．puf，2007。
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