[ 王欣新 ]——(2011-12-29) / 已阅41732次

在美国的实质合并案例中往往会涉及到利益平衡理论，即在实质合并产生的利益和负担之间进行比较。如实体合并是否有利于增加企业重整成功的可能性，实质合并是否会对资产较多的公司的债权人造成损害等。该原则要求实质合并所带来的利益大于所产生的损失，但在实际操作中往往具有较强的主观性和模糊性，需依赖适用者的理解和判断，有时难以明确化、具体化。

3.资产分离难度标准

在美国第二巡回法院审理的Chemical Bank New York Trust Co．v．Kheel（注：In The Supreme Court of the United States October Term 2005，No．05－628．Kheel一案涉及对由单一自然人所有或控制的8个船运公司进行破产清算。Kheel一案的重要事实是：“巨大的开支和困难使得重构债务人的财务记录来决定公司之间对资产的权利、责任和所有权是不现实的”。尽管认识到合并有可能造成对不知道关联关系的债权人的不公平，及有些不知情的债权人信赖这些集团中的单个公司，但由于本案“令人绝望的混同”这一客观原因，在信赖整个公司集团与信赖集团内部单个公司的债权人之间，法院仍然作出了实质合并的决定。Kheel一案表明法院已经开始脱离了早期对类似制度的依赖或借鉴，从是否存在“另一个自我”等原则发展，逐渐形成“实质合并”的特有制度。）中，如果公司集团内部财务状况达到“令人绝望的混同”的地步，法官会倾向于支持实质合并。该标准在实践中经常被采用，并且判断程度比“令人绝望的混同”要宽松一些。该标准体现了实质合并的谨慎适用原则，即在处理关联企业破产问题时，只有当采用其他救济方法非常困难和不经济，实质合并成为一种最优选择时才能加以适用。从这个意义上讲，资产分离难度应当成为一项重要的标准。

此外，联合国《贸易法委员会破产法立法指南》第三部分“破产企业集团对待办法”的有关规定也可以为我们提供判断思路，其第150段指出：

无论是在授权下达合并令的法律中，还是在法院参与制定合并令的情况下，都已查明了与确定是否有必要进行实质性合并有关的一些要件。在每一种情况下，问题要害都在于如何权衡考虑各种要件以作出公正和公平的决定；任何一个要件都不一定是结论性的，特定案件中不一定存在所有要件。这些要件包括：集团有合并财务报表；集团所有成员合用一个银行账户；集团成员之间利益和所有权的统一；对个别资产和负债进行分离的难度；集团不同成员分担间接费用以及管理、财务和其他相关费用；存在集团内贷款以及贷款的交叉担保；集团成员为图方便不遵守适当手续而彼此转移资产或调拨资金的程度；资本的充足情况；资产或经营业务的混合；指定共同的董事或高级管理人员和举行董事会联合会议；共同营业地；与债权人的欺诈交易；鼓励债权人将集团视为单一实体的做法，使债权人不清楚同其打交道的究竟是集团的哪些成员，或者使集团成员间的法律界限模糊不清；以及合并究竟是为便于重整，还是为了债权人的利益。

第151段指出：

虽然其中许多因素仍然有关，但有些法院已经将重点放在有限的几个因素上，特别是集团成员的事务是否高度混合以至为分清资产和负债必须付出高昂的费用并耗费大量的时间，或集团成员是否从事欺诈或没有合法商业目的的商业活动。关于第一条理由，所要求的混合程度很难量化，不同法院有不同描述，有的称涉及的混合程度使得没有希望或实际上不可能分开；有的称涉及的混合程度使分清集团成员的相互关系和资产的所有权所需的时间和费用与结果不相称，或者所需的时间和费用非常多以致危及债权人任何净资产的实现；或者在有关成员之间分配资产和负债实质上是随心所欲，没有实际的经济意义。法院在作出特定案件中的混合程度使得有理由进行实质性合并的决定时，审查了各种因素，包括集团成员运营方式和相互关系，其中包括管理和财务事项方面的关系；集团各成员的记录保持是否充分；是否遵守适当的公司手续；各成员之间调拨资金和资产的方式；以及有关集团运营的其他类似因素。

进行上述各种要件的分类分析，并无将判断标准机械地予以类型化适用之意，仅是为了表述清晰，由于各类标准本身都不是十分完备的，存在一定的片面性，因此需要在应用中综合考量，相互补充完善，在将它们引用到司法实践中适用时还要注意与我国国情结合的问题。

第一，在实质合并原则的适用上，我们不仅要考虑行为要件，还要补充结果要件。前述法人人格高度混同等判断标准都是对关联企业行为要件的关注，但结果方面的条件也不应忽略，即关联企业滥用关联关系的行为必须给债权人造成了公平受偿利益的损害。强调行为造成的损害结果与关联企业合并破产制度的价值初衷是分不开的。从理论上讲，如果关联企业对关联关系的滥用，并未损及债权人的公平受偿利益，（注：关联关系是一把双刃剑。就其对破产程序的影响而言，一方面，在关联企业陷入财务危机之后，关联关系可能成为其对抗危机的有利条件。借助这个条件，困境中的企业可以利用集团的整体力量得以复苏。但另一方面，某些情况下关联关系会成为关联企业从事违法行为尤其是破产欺诈违法行为的工具。）则实体合并规则没有适用的必要性。不过在债务人丧失清偿能力的情况下，关联关系的滥用往往必然会损害债权人的公平受偿利益。

第二，在判断标准的取舍上要同我国破产实践的特殊需求相结合，注重针对性和可操作性。适用实质合并规则应以公平、有序清偿为最重要的价值追求，在此基础之上降低破产成本，提高破产清偿效率，当其适用于重整程序时还要考虑对债务人的挽救问题。美国破产实践中的“另一自我”标准，基本上属于对法人人格否认制度判断标准的借鉴，对破产程序自身目标和要求的考虑并不突出。因此，我国在引入关联企业合并重整制度时，应当全面考虑制度的本质和实践的需要，通过判断标准的制定，强调该制度在节约成本和提高重整成功率方面所发挥的作用。

第三，适度保持适用标准的开放性，以应对不断发展变化的新情况。实践的发展总是具有不确定性，任何标准都不应一成不变，而要与时俱进，在实践中不断细化和完善。近年来，美国法院关于实体合并规则行为要件的考量因素也在不断变化、完善。但由于美国法官审理案件主要依循判例，这些总结出来的判断要素仍然较为原则和抽象，成文法国家往往难以照搬采用，加之国情不同，我们有必要在引入实体合并规则的同时，不断调校符合我国司法实践需要的实体合并规则适用判断标准，以满足法律适用统一性的要求。

四、合并破产重整启动的程序问题

（一）申请主体

就一般的单体企业重整程序而言，我国企业破产法第70条规定的申请主体包括债务人、债权人，此外，出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，在法院受理债权人提出的破产清算申请后，宣告债务人破产之前，可以申请重整。但是，合并重整程序的申请主体则有所不同，因为合并重整程序的申请，不仅可能涉及到对重整程序的启动，而且涉及到对已经启动了的程序的合并。当关联企业中一个或多个成员企业的破产案件已经被法院所受理时，管理人的职责特点决定了其可以作为合并重整程序的重要申请主体。另外，法院能否依职权启动合并重整程序，也是需要研究的问题。

1.债权人、债务人和出资人

债权人、债务人和出资人是我国破产法规定的重整申请主体，当然也具有申请合并重整的权利，但仅依靠这些主体申请合并重整，可能存在因他们自身利益决定的局限性。

债权人对获得公平清偿的要求最为强烈，对债务人的经济状况有一定把握，因而具有申请合并重整的积极性和可能性。但多数债权人可能对实体合并规则的功能不甚明了，不知道自己所享有的程序权利；或者对于关联企业的情况处于严重的信息不对称地位，既不知申请合并的对象，也缺乏必要的举证能力；还有一些债权人仅关心一己之利，不考虑重整全局，因此不愿花费时间和精力去申请。关联企业中清偿率较高的成员企业的债权人必然不愿意实质合并，降低自己既有的受偿率。而清偿率较低的企业有可能还未进入破产程序，其债权人无法及时提出合并申请。这些障碍导致在实体合并的适用条件已经具备的情况下，债权人中可能无人主动提出合并重整的申请。

债务人对自身的经营状况、财产状况和清偿能力最为了解，对于关联企业内部不当关联交易以及特有的组织运作模式有较深的认识，具有申请启动合并重整程序的有利条件。实质合并能够避免硬性分离资产的繁琐过程，使得债务人可更为方便地摆脱债务危机，促进企业重整再生，债务人具有提出申请的动力。但是，合并重整程序必然涉及到对各债务人原有违法行为的认定，可能会产生法律责任问题，从而使债务人却步，而对那些本想利用关联关系进行虚假或欺诈破产、实现不正当利益的债务人来说，指望其自行申请是几乎没有可能的。

我国破产法规定出资人享有重整申请权，这主要是为解决部分出资人希望申请企业重整，而在其他出资人控制或钳制下的债务人权力机构不申请重整情况下其权益的保护[4]（P．349）。同时破产法对于出资人的重整申请还规定了两项限制：其一是要求出资额须占债务人注册资本额的1/10以上，其二是将出资人的申请时间限定在债权人提出破产清算申请并为法院受理之后。笔者认为，最低持股比例的限制符合国际上的一般立法规定，是对滥用申请权的防范，也应当适用于出资人的合并重整申请；但对申请时间的过分限制则不利于重整时机的把握，应当允许出资人在债务人不提出重整申请的情况下，与其他申请人一样直接对关联企业申请合并重整。不过实践中，由于出资人可能存在对实质合并后法律责任追究的顾虑以及对不当利益的追求，其申请合并重整的可能性也是较小的。

鉴于上述种种障碍，如果仅允许这三类主体提出合并重整申请，可能难以满足司法实践的要求，使实质合并原则难以得到有效运用，因此为保障关联企业合并重整制度顺利实施，笔者认为，有必要赋予管理人以申请权，并考虑在特殊情况下允许法院依职权启动合并重整程序。

2.管理人

管理人应有提出合并破产或重整的申请权。破产或重整申请受理后，管理人全面接管破产企业，经过对债务人财产、债权债务等情况的尽职调查，对债务人企业的整体经营状况有较为深入的了解，管理人的专业知识使其对实质合并原则的效用也有更为清晰的认识。合并重整能够减少管理人的工作量，免于对混同资产的权属划分和各项债权的归属认定，有助于保障债权人公平受偿、促进重整成功。因此，管理人具有提出合并破产或重整申请的动力与能力。联合国《破产法立法指南》也认为，管理人应有提出合并破产或重整的申请权。在我国已有案例中，如特毅系合并破产案、湖南太子奶合并重整案，均是由管理人提出合并重整或破产程序申请的。管理人在提出实质合并请求方面，可以起到至关重要的作用，必须予以充分重视。

3.法院

目前我国破产法在破产程序启动即破产案件受理问题上，采取申请主义的原则。人民法院须依据当事人等的申请启动破产程序，无人申请时，人民法院不得自动启动破产程序[4]（P．59）。但法院依据职权启动关联企业的合并重整程序与启动破产或重整程序的性质是不同的。它往往不是启动对一个企业的破产或重整程序，而是对已经启动的几个关联企业的破产或重整程序进行实质性合并审理，应属于对破产案件的审理方式范畴，其称谓与其说是合并重整程序，不如说是重整合并程序。所以，在特殊情况下由法院裁定对关联企业进行合并破产或重整并不违背破产法规定，也符合民事诉讼法关于“案件合并审理”的相关规定。

但由于对关联企业进行合并破产或重整会对当事人的权益产生重大影响，所以必须慎行。联合国《破产法立法指南》指出，虽然在有些国家，法院可以自行下令进行实质性合并，但由于这类命令将会产生严重影响，所以其认为，通常法院不宜依职权启动实质合并程序。笔者认为，虽然在我国的实践中，法院依职权启动实质合并程序已有成功的案例，如沈阳欧亚集团破产清算案、浙江纵横集团重整案，但由于目前立法对此缺乏明确规定，所以在有其他替代方式可以启动合并重整程序时不应采用。法院在发现关联企业之间存在应适用实体合并规则的情况时，应当积极行使诉讼指导职能，向相关利害关系人释明实体合并规则的适用条件，以保障当事人对破产程序的知情权和处分权，并使其可以及时提出合并重整申请，尤其是可以敦促管理人提出合并重整的申请，以达到合并重整之目的。

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