[ 罗飞云 ]——(2011-12-8) / 已阅28137次

（三） 民事诉讼目的层面的解释。“民事诉讼法的结构绝对允许得出下面的这一结论：民事诉讼的目的是在真相的基础上实现实体法。”[8]（P37）实体公正是民事诉讼的最终目标。即使在非常注重程序公正的西方国家民事诉讼理论和实践仍然把发现真实作为民事诉讼的目的，[9]（P268）法官必须输出实质正义。发现真实在诉讼制度中具有极端的重要性，因为“对事实而言，法律是通过三段论来寻求解答的。因此，如果作为前提的事实本身存在着错误，那么法律性的解答也就难免产生错误。可见，人民对法院寄予的最大希望就是准确地对事实作出认定，这一点是谁也不能否定的。”[10]（P4）所以把法律适用于真实的事实以达到裁判的正确性是一项程序制度的主要目标。只有在发现真实的基础上才能使那些真正享有权利的人通过诉讼使其权利得到法院的确认和保护，才能使那些违约者、侵权者被追究相应的民事责任，也才能尊重我国民众对于实体公正的执著情感。[11]（P37 －38）当然，生效判决的既判力使得“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正过去”。[12]（P19）但如果生效裁判确实有错误就“必须创设一种途径以消除已发生既判力的有重大瑕疵的或在严重程序瑕疵下产生的判决。否则的话，当事人的公正感和他们对司法的信赖会严重受伤害。”[13]（P398）如果新证据足以推翻原判决，就表明实际发生的案件事实与原判决认定的事实存在实质不同。如果不允许根据新证据对案件再次审理，无视当事人的举证能力和证据背后隐藏的真正事实，就很可能导致过于强调程序公正而对实体公正造成严重冲击，不利于在发现真实的基础上做出裁判，也不利于保护当事人合法权益，很可能造成诉讼能力薄弱者无法实现实体公正，这实际上是一种机械的司法行为，在伤害当事人的同时也损害了司法权威。[7]因此，实践中法官对再审新证据持比较宽容的态度也契合民事诉讼追求真实的目的。

四、再审新证据制度的价值分析

新证据能否作为再审事由，学界有不同的观点，有人认为，再审程序中不允许提出新证据，因为当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据，法院在当事人没有提供证据的情况下所作出的判决并没有错误，而再审是一个纠错程序，对于没有错误的判决当然不存在补救的必要和可能。[14]（P354 －355）尽管从判决的既判力和稳定性等方面来考虑，再审新证据的范围应该是越小越好，特别是原审中存在的证据，应该鼓励当事人尽量在原审中提出并为其提出提供相应的保障，但是，无论司法制度多么发达，证据规则多么完善，由于主客观因素的影响，在再审程序中出现能够认定原审事实有错误的新证据的现象是不可避免的。而在再审程序中提出的新证据往往对案件事实的认定有关键作用，为此，大陆法系各国一般都在一定限度内把发现新证据作为再审事由，我国1991 年《民事诉讼法》首次将新证据作为再审事由，而 2007 年的《民事诉讼法》修正案仍然保留了这一再审事由。新证据作为再审事由，有其存在的制度基础和价值功能。

（一） 新证据作为再审事由，有利于在发现真实的基础上实现实体公正。发现真实在诉讼制度中具有极端的重要性，即使在非常注重程序公正的西方国家，民事诉讼理论和实践仍然把发现真实作为民事诉讼的目的，[9]（P268）只有在发现真实的基础上才能使那些真正享有权利的人通过诉讼使其权利得到法院的确认和保护，才能使那些违约者、侵权者被追究相应的民事责任，也才能尊重我国民众对于实体公正的执著情感。[11]（P37 －38）如果新证据足以推翻原裁判，就表明实际发生的案件事实与原裁判认定的事实存在实质不同，表明原审裁判在认定事实方面确实有错误，如果过度排除某些关键性的新证据，不允许根据新证据对案件再次进行审理，无视当事人的举证能力和证据背后隐藏的真正事实，就很可能导致过于强调程序公正而对实体公正造成严重冲击，不利于在发现真实的基础上做出裁判，也不利于保护当事人合法权益，很可能造成诉讼能力薄弱者无法实现实体公正，这实际上是一种机械的司法行为，在伤害当事人的同时也损害了司法权威。

（二） 新证据作为再审事由，有利于在实行与费用制裁相结合的举证时限制度的基础上实现程序公正。再审新证据是在《证据规定》规定了举证时限制度以后才成为民诉理论界和司法实务界关注的热点和难点问题。按照《证据规定》第 44 条规定，举证时限制度的核心是证据失权，而新证据是证据失权的例外，如果超过举证期限提出，只要是新证据，仍然可以进入诉讼，但是由于《证据规定》对新证据的范围予以严格控制，只要当事人主观上有过错，不管是故意还是重大过失抑或一般过失，逾期提交的证据即使对案件事实的认定有关键作用也不能作为新证据，这显然不符合我国民众对于实体公正的执著情感，因此证据失权制度在诉讼理论界备受质疑，在司法实务中的实行困难重重，各地法院从《证据规定》之初的严格执行到现在基本弃之不用，[15]但举证时限制度有助于提高诉讼效率、降低诉讼成本、实现程序公正，如果在坚持举证期限制度的同时，抛弃或严格限制证据失权制度，放宽再审新证据的范围，让逾期提交的证据进入再审程序，同时对逾期举证有过错的当事人予以费用制裁，将会控制当事人在一、二审中的随意举证行为，实现实体公正、程序公正及诉讼效率的平衡。[7]

（三） 新证据作为再审事由，有利于在合理界定新证据范围的基础上维护判决的既判力。为实现既判力的维护和实体公正之间的合理权衡，大陆法系各国和地区民事诉讼法在承认新证据再审事由的同时对新证据的证明力、种类以及提出时间等方面予以严格限制，使得以新证据为由的再审被限定在一个较为狭小的范围内。尽管我国民事诉讼法和相关司法解释未限制再审新证据的种类，书证、物证、证人证言、当事人陈述、视听资料、勘验笔录、鉴定结论等都可以作为再审新证据，但在司法实践中涉及新证据再审事由的案件数量并不多，据江苏高院对本辖区内法院 5年来审结的民事再审案件进行实证数据分析，因新证据而裁定再审的案件为 7% 左右。[2]而根据青岛中院的统计，这类案件不超过再审案件总数的 5%。[3]因此只要能够合理界定再审新证据的范围，规范以新证据启动再审的条件，就可以适当控制新证据再审案件数量，从而可以尽量维护生效裁判的既判力，不至于过分损害生效裁判的稳定性。

五、再审新证据制度的比较法考察

如果有新证据能够证明原审裁判在认定事实方面确实有错误，大陆法系各国和地区一般都允许通过新证据启动再审冲破既判力以发现真实、实现判决的实体公正，但在新证据的种类、证明力和提出时间等方面，却存在着差异。

（一） 再审新证据的种类。为了使法院容易确定是否存在再审事由，也为了限定以新证据启动再审的范围，从而尽可能维护生效裁判的既判力，大陆法系各国和地区基于再审确定性原则的要求，对再审新证据的种类进行了明确限制。法国明确将再审新证据限于“文件、字据”。德国也把新证据限定在证书（包括法院就同一事件所作的确定判决和其他证书） 。日本原先也把新证据限定于“书证”，但在 1925 年修订法律时，取消了这一再审事由。我国台湾地区则将再审新证据限定为“证物”（包括证书及与之效用相同的物件或勘验物） 。澳门地区的民诉法同样把新证据限定于“文件”。将再审新证据限定为“证书”、“文件、字据”或者“证物”，确有合理性，因这些证据客观性较强，法院相对容易确定其真实性，而证人证言、当事人陈述、鉴定结论主观性比较强，难以确定其真实性和可靠性，若允许以这些证据启动再审，可能造成既判力频频被打破的危险（注：鉴定结论虽然被称为科学证据，但也存在着相当大的不确定性，在实践中出现的由不同的鉴定机构所作出的结论各不相同的情形便是其证明。）。

（二） 再审新证据的证明力。“在判决被确定后，如果仅仅为判断不当或发现新的证据就承认当事人的不服声明，则诉讼是无止境的；但是另一方面，从作出正确、公正的裁判的理想来说，不管有什么样的瑕疵一律不准撤销已确定的判决，也是不合理的。于是，法律规定在判决有特别重大并且对当事人也有严重的瑕疵时，应准许再审。”[16]（P249）因此，大陆法系各国和地区基于再审重大性原则，要求再审新证据必须具有相当的证明力。例如，德国要求据以提起再审的证书，必须“可以使自己得到有利的裁判”，即“证书应当促成比前诉更有利的裁判，也就是说，它必须涉及那些对前诉的裁判具有重要意义的事实”。[17]（P1217）法国民事诉讼法规定作为新证据的文件、字据必须“具有决定性作用”。奥地利民事诉讼法要求法院会依据新的事实和证据方法“作出对自己有利的判决”。我国台湾地区规定作为再审新证据的证物，“如经斟酌可受较有利益之裁判”，即“从该证物本身作形式上观察，足认再审原告可受较有利益之裁判者而言，亦即如斟酌该证据，原确定判决即可能对再审原告有利”。[18]（P432）由此可见，这些国家和地区对再审新证据证明力的判断标准尽管存在很大差异，但都只是一种形式审查，“在重新审理之后，鉴于新事实和证据手段的合法性，判决结果可以与前诉相同”，[17]（P1217）也就是说再审判决是否确实对申请人有利，并不受此标准的拘束。

（三） 以新证据申请再审与以新证据提出上诉的关系。“再审之诉之特性，就其与上诉理由之关系为观察，再审之诉处于上诉之补充性关系。……当事人已依上诉主张再审之诉之事由或知再审之诉之事由而不为主张者，不得提起再审之诉。”[19]（P800）大陆法系各国和地区都基于再审补充性原则的要求，规定再审应以上诉为前提，除非有正当理由，不允许未经上诉而直接申请再审。如《德国民事诉讼法》第 582 条规定：“回复原状之诉，只有在当事人非因自己的过失而不能在前诉讼程序中，特别是不能用声明异议或控诉的方法，或者不能用附带控诉的方法提出回复原状的理由时，才准提起。”《日本民事诉讼法》第 338 条第 1 款规定：“有下列情形时，对确定的终局判决可以以再审之诉声明不服。但当事人已经作为控诉或上告理由主张时，或明知其事由而不主张时，不在此限。”《法国民事诉讼法》第 595 条规定：“在所有情况下，仅在提出再审申请的人自己无过错，未能在原裁判决定产生既判力以前提出其援用的理由时，再审申请始予受理。”我国台湾地区“民事诉讼法”第 496 条规定：“如当事人已依上诉主张其事由或知其事由而不为主张者，不得提起再审之诉。”因此当事人持有新证据应该先通过上诉来救济，只有在非因当事人的过错未提出上诉的情况下，才能以新证据申请再审。

（四） 再审新证据与原审事实和诉讼请求的关系。大陆法系各国和地区基于再审不可分原则的基本要求，都规定再审新证据必须与原审事实和诉讼请求有直接关系，如果新证据与原审事实和诉讼请求只有间接联系，就只能以其他再审事由启动再审，实际上其他再审事由的成立都需要新的证据来证明，但这些证据都不能直接证明原审事实认定错误，只是能够证明再审事由的存在，如德国回复之诉的第 7 种情形是当事人“发现了以前就同一事件所作的确定判决或者发现了对当事人有利的文书”，显然这类“确定判决或文书”作为原先就存在但新发现的新证据，与原审事实和诉讼请求有直接关系，能直接证明原审事实认定错误，在性质上属于直接证据。但当事人如果以“作为裁判基础的当事人陈述犯有违反宣誓义务罪行”、“作为裁判基础的证书是伪造或变造的”、“作为裁判基础的证言或鉴定不真实”、“代理人犯有与诉讼有关的罪行”、“法官犯有与诉讼事件有关的罪行”、“作为裁判基础的判决被另一确定判决撤销”等为由启动回复之诉时，则要求提供“犯罪行为得到确定的有罪判决”或“另一确定判决”，显然，这些用来证明原审当事人陈述、证书、证人证言、鉴定结论等证据不真实或证明代理人、法官犯有与诉讼事件有关的罪行或证明作为裁判基础的判决被撤销的“有罪判决”或“另一确定判决”都是在原审判决生效后新形成的证据，但这些新形成的证据只能证明再审事由的存在，不能直接证明原审事实认定错误，与原审事实或诉讼请求没有直接关系。

综上比较分析，可以发现大陆法系国家和地区的民事诉讼法为实现既判力的维护和实体公正之间的合理权衡，都从确定性、重大性、补充性和不可分性等方面对再审新证据的认定和适用作出了严格的限制。

六、我国民事再审新证据制度的完善

新证据作为启动再审的理由，一方面会损害生效裁判的既判力，另一方面却有利于发现真实和实现实体公正，这两者之间存在一种此消彼长的紧张关系，如果新证据的认定过严，就会有损实体正义；如果新证据的认定过宽，又难以实现维护生效裁判的既判力的目的。因此，再审新证据的认定与运用必须在判决的既判力与实体公正之间进行权衡的基础上完善相关制度，不能以社会文化观念和现实司法环境等为借口过于放宽新证据在我国再审程序中的运用。

（一） 合理界定检察院、法院职权调取新证据的范围。民事诉讼法修正案将“有新的证据足以推翻原裁判”作为抗诉理由，就意味着检察院为查明原审事实认定是否有错误有权调取新证据，但为避免检察院不当介入调查取证造成双方当事人地位失衡，有必要将检察院调取新证据的范围限定于原审法院依职权应当调查收集而未调查收集的证据（注：检察院依申请调取的“原审法院依当事人申请应当调取而未调取的证据”、“对方当事人伪造证据或者唆使他人作伪证以及一方当事人在对方当事人或者对方当事人所指使人的胁迫下出具虚假书证的证据”、“原审法官贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的证据”不应作为抗诉新证据，而应以“原审法院未依法调取证据”、“主要证据是伪造的”或“审判人员枉法裁判”等事由提出抗诉。）。既然民事诉讼是当事人之间的平等对抗，法院作为中立的裁判者，就不能依职权或依申请调取新证据，因为让法院替一方当事人找证据，对另一方当事人是极不公平的。因此，司法实践中原则上不存在当事人以法院依职权或依申请调取的证据作为新证据申请再审的情况，但是以其他事由启动再审后，在再审审理或审查阶段，为避免诉讼能力薄弱者无法实现实体公正，法院为查明事实可以依职权调查取证，调查取证的范围甚至可以在《证据规定》第 15 条的基础上适当拓宽，允许法官依职权决定鉴定、询问当事人和证人。[20]另外，对于其他权力机关在另案中调取的证人证言、当事人陈述能否作为再审新证据应该谨慎对待。

（二） 暂时不宜严格限制再审新证据的种类。尽管大陆法系各国和地区均将再审新证据的种类严格限制为书证，但我国目前严格限制再审新证据的种类还缺乏现实基础，一方面，我国没有独立完整的证据调查收集程序，法院职权调取证据的界限不清，也没有强制律师代理制度，不少当事人的诉讼能力不强，一般都缺乏预先保全证据的意识，发生纠纷后收集证据的能力又相当弱；另一方面，我国司法实践中，法官的阐明能力、阐明意识不强，法官心证公开的程度不高，争点整理程序不够严谨，导致当事人在原审中举证不充分的情形时有发生。因此，我国有关再审新证据的立法和司法解释也均未限制再审新证据的种类，但是对于作为新证据的鉴定结论，如果仅限于《审监解释》所规定的“原作出鉴定结论者”重新作出的鉴定结论，似乎不符合鉴定机构“自我纠错”的理性。

（三） 确立再审新证据重大性原则的形式标准。尽管大陆法系各国对再审新证据的证明力的判断标准有所不同，但无论是德国的“可以使自己得到有利的裁判”、法国的“具有决定性作用”，奥地利的“作出对自己有利的判决”，还是我国台湾地区的“如经斟酌可受较有利益之裁判”都只是一种形式判断。我国民事诉讼法规定的“足以推翻原判决、裁定”的标准，是一种实质标准，不经过实质审查，未经新的诉讼程序无法准确认定，否则就可能犯先定后审的错误，而且对于同一个新证据，是否“足以”推翻原判决裁定，不同的法官可能会有不同的判断，当事人也无法在申请再审时就能准确判断新证据是否“足以推翻原判决、裁定”。因此从方便当事人判断、方便法院操作、避免先定后审等角度考虑，我国有必要借鉴大陆法系国家和地区有关再审新证据重大性原则的形式标准，通过司法解释将“足以推翻原判决、裁定”解释为“可能使当事人获得更有利的裁判”，也就是说，只要当事人提交新证据且该证据可能推翻原裁判就可以立案审查。

（四） 再审新证据的识别必须考虑主观因素。从时间标准来看，如前所述的各种形态的再审新证据，应该都属于再审新证据，但对于新形成的证据以外的其他形态的新证据，如果完全不考虑当事人在原审中未发现、未收集或未提交的主观因素，就会放纵当事人的随意举证行为，使举证时限制度形同虚设。虽然《证据规定》确立的证据失权制度在诉讼理论界备受质疑，在司法实务中的实行困难重重，各地法院从《证据规定》之初的严格执行到现在基本弃之不用，[15]但举证时限制度有助于提高诉讼效率、降低诉讼成本、实现程序公正，因此最高人民法院的《审监解释》和《举证期限通知》仍然是在肯定举证期限制度的前提下结合当事人的主观因素对新证据作出解释的，只是对逾期举证有过错的当事人的制裁方式有所不同。《审监解释》采取的对策是费用制裁，而《举证期限通知》对故意和重大过失则仍然采用证据失权的制裁方法。且不谈费用制裁和证据失权哪种方式更优，但有一点可以肯定，那就是都必须考量当事人的主观因素，如果逾期举证属于客观原因或法官的原因，则不应对当事人实行费用制裁或证据失权。

（五） 以直接原则为标准判断新形成的证据是否属于再审新证据。根据既判力基准时理论，原审辩论终结后新形成的证据不属于再审新证据，如果有新形成的证据，完全可以另案起诉，而没有必要申请再审。我国民事诉讼法对此没有明确规定，但有关司法解释相互矛盾，按照《证据规定》，所有新形成的证据都属于再审新证据，而按照《审监解释》，除了“原作出鉴定结论、勘验笔录者”重新作出的鉴定结论、勘验笔录，其他新形成的证据都不属于再审新证据。这两种解释都有不合理之处，将所有新形成的证据均认定为再审新证据显然有问题，但将所有新形成的证据均排除在再审新证据之外也符合我国现实，新形成的证据能否作为再审新证据关键要看该证据与原审事实和诉讼请求的关系，如果新证据能直接证明原审事实和诉讼请求即可作为再审新证据，如果只能证明原审未主张的新的事实和新的诉讼请求或导致诉讼请求发生变化，则要另行起诉，没有必要启动再审。

（六） 以新证据启动再审必须遵守补充性原则。大陆法系各国都规定再审程序的启动应该奉行补充性原则，即“在判决确定前当事人于上诉中主张了再审事由但是被驳回时以及虽然知道存在再审事由但在上诉中没有主张时，判决确定后都不允许提出再审申请”。[21]（P478）但是我国民事诉讼法及相关司法解释都没有规定再审的补充性原则，为了维护生效裁判既判力，为了正确处理再审程序与上诉程序的关系，为了实现程序公正，为了提高程序效率，有学者主张我国应该实行再审补充性原则，[22]而最高人民法院也通过判例的形式承认了再审补充性原则在管辖权异议领域的适用，[23]实际上以新证据为由启动再审程序也必须恪守此原则，也就是说，如果当事人在上诉期内持有新证据却放弃上诉的，就不允许以该新证据直接启动再审。

（七） 以直接原则为标准区分新证据再审事由与其他再审事由。我国民事诉讼法规定的再审事由，如“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”、“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”、“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”、“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的”等，都需要在再审程序中提出新证据来证明这些事实的存在，如何区分这些再审事由和新证据再审事由，主要看新证据与原审事实和原审诉讼请求是否有直接关系，作为再审事由的新证据必须与原审事实和诉讼请求有直接关联，如果新证据只是用来证明有关再审事由存在，如证明原审认定事实的主要证据是伪造的或未经质证的，或证明原审法官有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，则因这些新证据与原审事实或诉讼请求没有直接关系，不应作为再审事由意义上的新证据。

（八） 明确当事人持有新证据应先向法院申请再审。如果允许当事人持有新证据可以在申请再审的同时申请抗诉，就不可避免会造成法院和检察院都要审查同一份再审申请，从而浪费司法资源；如果允许当事人持有新证据不直接申请再审却舍近求远申请抗诉，就不能使检察院集中办理那些真正存在问题的案件，为此李浩教授主张应该确立法院优先原则，认为当事人如果持有新证据原则上首先应当向法院申请再审，经法院审查予以驳回后，方可向检察院申请抗诉，只有在特殊情况下，才可以直接申请检察院抗诉，这样就可以避免多头申请、重复审查，浪费司法资源，使大部分以新证据申请再审的案件解决在法院这个环节。[24]江伟教授主持的《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿》（第三稿） 第 384 条也主张把向法院申请再审放在优先位置，明确规定当事人申请抗诉应以再审之诉已被法院驳回为前提。

（九） 严格限制再审新证据的提出时间。既然当事人申请再审的新证据一定是自己持有的，不应该是法院依申请或依职权调取的，那么当事人以新证据事由启动再审，就应当在申请再审时提出新证据，不允许在再审审查或再审审理阶段再提出。如果法院在再审审查或再审审理阶段调取了能证明原审事实认定确有错误的新证据，也应该不是以新证据事由启动再审的。如果当事人在原审已申请调查取证而法院未调取，就应该是以“法院未依法调取证据”事由启动再审的；如果当事人在原审未申请调查取证，这可归责为法官未释明而导致举证不充分，应该是以“基本事实缺乏证据证明”事由启动再审的。也就是说，如果当事人是以新证据事由申请再审，法院在再审审查或再审审理阶段均不能再调取新证据，只有以其他事由启动再审时，法院才可以依职权调取或依申请调取新证据。另外当事人以新证据申请再审必须遵守2 年的时间限制，超过 2 年就不能再以新证据为由启动再审，如果新证据是在裁判生效 2 年后才发现的，也不可以在发现之日起 3 个月内以新证据为由申请再审，因为这不属于《民事诉讼法》第 184 条规定例外情况。

总共3页　　[1] 2 [3]

上一页　　　　下一页