[ 艾佳慧 ]——(2011-12-8) / 已阅19994次

在现代社会的语境下，如果说不论中西，借由刑事和解、辩诉交易和刑事程序简易审等有助于刑事案件繁简分流的“筛选器”，80% 以上的刑事案件都先以一种“妥协正义观”和协商合作的方式圆满解决了，剩下的 20% 案件该如何审理并获得公众的认可呢？先来看案卷笔录中心主义。首先，在社会日益现代化和陌生化的今天，在刑侦技术有限的前提下，中国公安机关侦查犯错的概率不会小，以单方面、秘密方式获得的侦查笔录为基础的法庭审理不仅无法转嫁司法错误的风险而且很难获得民众信任。其次，即便侦查能保证不犯错，由于现代社会越来越强调人道主义关怀和被告人权利保障，如果保障侦查不犯错的手段不人道，或者存在刑讯逼供，其侦查结果的正当性也会大大减弱。

再看审判中心主义及其背后的一整套现代程序制度和刑事证据规则。不同于案卷笔录中心主义，审判中心主义将事实获得放在了控辩双方竞赛式的提供案件信息的审判阶段。其弊端在于耗时费财，且不一定比案卷笔录中心主义更能获得嫌疑人是否犯罪的真实信息。但好处在于建立在无罪推定、平等武装和刑事证据规则基础上的复杂程序能够有效限制国家权力，引导、限制当事人和法官行为以及保障人权。

因此，虽然站在价值中立的学术立场看，两种裁判模式各有优劣，并没有高下之分。但在现代社会的背景下，对于不到 20%的嫌疑人不认罪案件（或者疑难案件），显然强调审判正当性和“规则之治”的审判中心主义更胜一筹。既然如此，为什么中国刑诉法学者不遗余力地引介、传播、“移植”了这么多年，西方式的审判中心主义要在中国“落地生根”依然是那么艰难？

通过观察西方刑诉制度从同态复仇——弹劾式诉讼——纠问式诉讼——追求程序正义的现代程序制度的变迁历史，我惊讶地发现欧洲中世纪时代的纠问式诉讼活脱脱就是中国今天“案卷笔录中心主义”的古代版和西方版。两者为什么会如此相似？在西方社会变迁的长河中，为什么纠问式诉讼会被追求程序公正的现代程序制度替代？在未来的中国，案卷笔录中心主义有被审判中心主义替代的可能吗？

笔者在前面分析过实体正义观适用的前提、制度背景和范围，由于以侦查笔录为判案根据的案卷笔录中心主义秉持一种实体正义观，因此这一分析框架同样适用于对欧洲中世纪的考察。欧洲中世纪时代显然是一个人口流动不太频繁的传统熟人社会，刑事案件不会太多，国家追诉行为的单方面努力也比较容易获得犯罪的真实信息，而且处于权力中心的教会倾向于利用刑事追诉来实现其宗教控制的目的。中国呢？我们的案卷笔录中心主义，其精神本质归属于中国人数千年来追求实体公正的传统正义观，这一刑事裁判模式背后的行政司法规则源出于陕甘宁边区并成型和巩固于建国初期和计划经济时代。“天不变，道亦不变”，相比难以事后获得事实真相的现代工商社会，中国二千多年的小农社会能够获得也容易支持一种实体正义观。在同样是小农社会只不过更贫穷的陕甘宁边区，中国共产党要建立政权并赢得老百姓的支持和拥戴，就不可能采纳那种回应工商社会需要的、以司法独立、司法专业化和繁琐程序为特点的西式司法制度和纠纷解决方式。为确保更快速和准确地打击犯罪以保障红色政权，刑事裁判必然是一种集各种力量共同对付犯罪分子的行政治罪模式。一直到建国初期和计划经济时代，这种行政治罪模式及其秉承的实体正义观不仅和当时的国家控制策略相配合，人口流动不频繁的熟人社会也是实体正义容易获得的社会条件。因此，就刑事追诉而言，改革开放前的中国和欧洲中世纪有很多相似之处，都以犯罪控制和政策实施为目的，并且实体正义比较容易实现。

改革开放以来的中国社会发生了很多变化，其中最显著的就是现代工商社会的兴起和法治话语的滥觞。在此大背景下，案卷笔录中心主义和实体正义观适用的前提正在变迁之中。与此同时，已经在西方几百年的法治实践中打磨成型的现代程序制度及其正当化理论成功地“俘虏”了渴求新知、力图变革的中国刑诉法学者，这也才有了前文指出的以“无罪推定”、“程序正义”、“抗辩制”为代表的西方法治话语满天飞，刑诉法修改、再修改的不懈尝试和努力。但中国的问题在于，在社会变迁没有完成、中西法律传统相互碰撞的今天，不仅审判中心主义需要的一系列制度前提还不具备（比如具有职业操守、技能娴熟、聪明智慧的职业法官），之前的成功和路径依赖也使得案卷笔录中心主义具有很强的制度惯性。不仅如此，审判中心主义意在约束国家的刑事追诉权，但在此轮“法治建设的进路中，法律主要不是作为对国家权力行使的约束而发生的，而是作为强化国家权力的力量进行社会改造的工具而发生的”。[15]（P178）明乎此，当前“政治吸纳法治，行政吸纳司法”的现象也才容易理解。

如果说当前西方的刑诉制度大体上是基于辩诉交易和刑事简易审的合作性司法（适用于大部分不太复杂或者很难获得破案信息的案件），加上基于无罪推定和抗辩制的对抗性司法（即适用于少数复杂疑难案件的正当程序模式）两部分构成的话，那么中国刑诉制度大体上则由基于刑事和解和刑事简易审的合作性司法（适用于轻微刑事案件和被告人认罪的案件）和基于客观真实和案卷笔录中心主义的对抗性司法（目前普遍适用的一种犯罪控制模式）组合而成。除了共同拥有的刑事简易审程序，中西刑诉制度呈现出完全不同的两种风貌。中国刑事诉讼制度的未来之路应该通向何处？是继续坚持目前的案卷笔录中心主义，还是在部分案件的审理中引入审判中心主义？

“旧制度被替代的前提并不是它本身有多少或多大缺点，而在于有没有更有效率的制度可以替代它。”[16]（P69）在西方刑事诉讼制度的变迁史上，弹劾式诉讼替代同态复仇，纠问式诉讼替代弹劾式诉讼，追求程序正义的现代程序制度替代追求实体正义的纠问式诉讼，包括了刑事和解、辩诉交易等合作性司法理念的刑诉制度对现代程序制度的部分替代，无不昭示了这一制度更替和变迁的道理。

如果说制度效率论能有效解释西方刑诉制度变迁的历史，它却不能完全解释中国。要深入理解此轮刑诉制度的变与未变，我们需要加上诺斯改良版的制度变迁论。吸收了认知科学的最新理论，诺斯认为制度变迁是一个过程，其中的演化关键是主要参与者的意向性，制度变迁在很大程度上是一个由参与者对自身行动结果的感知所塑造的深思熟虑的过程，其制度变迁的理论框架可以概括为“可感知的现实和已有的意识形态——信念——制度——政策——改变了的现实——强化或弱化已有的信念——新的制度……”并依次循环往复。[17]（P2 －4）

以此观之，在应然的层面上，只要中国的社会变迁仍在继续，只要在客观真实越来越难以获得的当代社会，当政者还希望民众认同并接受刑事裁判结果，中国的刑事裁判模式就必须有所改变。换句话说，在嫌疑人不认罪的少数案件中，我们应该构建以法庭审判为中心的刑事程序制度。但“应该”怎么能转化成“是”？案卷笔录中心主义背后潜藏的实体公正信念和意识形态怎样才能被新的程序正义信念取代？诺斯的理论告诉我们，当政者的信念和意向性非常重要。只有在改变了的现实面前，当政者愿意弱化已有的信念态度（即实体正义观）并接纳新的价值观（即程序正义观），并据此调整和改变既有刑诉制度，审判中心主义的理想才有可能实现。

只有在刑事诉讼时空交错的复杂背景下，并充分运用社会科学的种种理论和方法，我们才能理解话语层面和实践层面完全不同的中国刑诉制度，才能理解移植西方制度的诸多立法努力为何最终失败，以及以西方刑诉制度为范本的刑事程序为何全面“失灵”。

五、走出“洞穴”：方法论上的突破（代结语）

一方面，在中国刑诉学界普遍主张全面确定无罪推定原则、贯彻程序正义理念、以英美证据法为样本建立中国刑事证据规则的同时，来自西方的现代刑诉制度却在本土潜规则的挤压下，越来越普遍地受到规避和搁置以致于失灵。另一方面，不符合既有的西方刑诉理论，中国的刑事司法实践自发产生了一场有声有色的刑事和解运动，不仅挑战了“至高无上”的无罪推定原则、犯罪侵权两分的刑民边界，更挑战了以被告人——国家关系为中心的传统刑事司法理念。面对中国刑事司法实践中生发的“鲜活”问题，既有的规范法学（即对策法学和法解释学）无能为力，跟随西方法学（特别是美国法学）“亦步亦趋”的“殖民地”法学同样无所作为。而正是在这两方面，《刑事诉讼的中国模式》不仅在理论上有创新，更在法学方法论上实现了“质”的飞跃和突破。

冯象先生指出，出于“经世济用”的迷思，“文革落幕，法学重生”的三十年，中国法学仿佛成了职业培训和立法咨询的代言人。法学家们要么热衷法条解释，要么以跻身“立法咨询者”之列为荣，其结果是主流法学除了充斥毫无价值的立法对策和改革建议，“几乎是清一色的教科书编写法，面目雷同，概论加法条诠释和比较，基本不发掘回应学术问题”。[4]这就是耗费了法学者大量宝贵时间和精力，但对中国法治和中国法学却庶少贡献的“对策法学”和“法解释学”。在刑诉学界，陈瑞华是最早反思和批判这类研究的学者。他指出，面对中国刑事程序失灵这一中国现象，“对策法学家最多会提出‘改善法律实施环境’的建议，而法解释学家则可能从刑事程序法的立法意图的角度，重新揭示那些遭到规避的法律程序的立法‘原意’”。[3]（P5）由于没有将之视为一个值得关注的社会问题，没能提供刑事程序为何失灵的因果分析，这两类研究很可能会误入歧途，其提出的建议很可能将中国的刑事程序制度带入更加危险的境地。

如果说对策法学和规范法学是中国刑诉法研究应该走出的第一个方法论“洞穴”，不迷信西方既有的刑诉理论，“把理论探讨的出发点放在中国的现实，而非任何‘国际规范’或‘普世价值’”（冯象语），陈瑞华基于刑事和解制度提炼的合作性司法理论无疑是中国刑诉法学者冲出法学西方化、美国化这一“殖民地洞穴”的又一个方法论突破。

现代程序制度形成、发展、完善于西方，相应的研究也蔚为大观。除了早期贝卡里亚的刑事程序法思想（奠定了西方刑事诉讼制度的理论基石）（注：对贝卡里亚刑事程序法思想的全面总结和深入分析，参见房保国：《重读贝卡里亚的刑事程序法思想》，载《中外法学》2003 年第 3期。），重要的理论分支还有以萨默斯、贝勒斯、马修为代表的程序正义理论，以帕克、格里菲斯为代表的诉讼模式理论，以及最近三十年发展起来的以巴内特、马歇尔等学者为代表的恢复性司法理论（注：对恢复性司法运动及其理论，国内已有介绍和比较深入的研究。比如陈晓明：《修复性司法的理论与实践》，法律出版社 2006 年版。）。但以一种敏锐的理论触角，陈瑞华发现既有的西方刑诉理论完全不能解释中国刑事司法实践中自生自发的刑事和解运动。因此，以突破了刑民边界的刑事和解实践为理论起点，能够有效解释除嫌疑人不认罪以外的所有刑事案件，以协商、谈判、合作为特质并覆盖了既有西方理论忽略的辩诉交易、刑事简易审等诉讼活动的合作性司法理论才能成为一个在刑诉理论传统中突破了既有知识疆界且有知识增量的中国理论。

当中国学者成功突破贝氏奠基的程序正义理论并上升和扩展到一个更为高远的知识领域时，我们发现合作性司法和对抗性司法各有各的适用领域而可以和平共存，犯罪控制、正当程序、关爱教育、妥协合作这些不同的制度目标也不是没有并存的空间。不仅如此，长期以来对立的实体正义和程序正义，甚至妥协的正义，在一国刑事司法制度中完全可以同时实现（被告人自愿认罪意味着实体正义的近乎实现，加害人与被害人、公诉机关与嫌疑人之间的协商合作实现的是一种妥协的正义，而在嫌疑人不认罪的普通程序中，建立在无罪推定、抗辩制和刑事证据规则基础上的现代程序制度能够保障程序正义的实现）。可以说，相互配合、功能互补的合作性司法和对抗性司法共同维护着刑事司法系统在现代社会中的正当性。

尼采曾说过，“存在”只是一个连续的“曾经”，是一个借着否定自己、破坏自己和反驳自己而存活的事物。无论是制度的生发、演化和不断发展，还是学术上的自我挑战、自我否定和自我突破，熊彼特提出的创新的创造性破坏无处不在。中国的刑诉制度和刑诉理论要打破改革开放三十年以来的困局和羁绊，走出西方文明给我们划定的文明边界，就必须引入这种看似破坏意在创新的创造性努力。

因此，走出规范法学和殖民地法学的“洞穴”，当法学重新出发之际，我们期待更多刑事和解式的制度创新，也期待更多基于制度创新和方法论创新的刑诉法学研究。




注释:
[1][德]弗里德里希·尼采．历史的用途和滥用[M]．陈涛，周辉荣，译．刘北成，校．上海：上海世纪出版集团，2005．
[2]苏力．什么是你的贡献？（自序）[M]/ / 法治及其本土资源．北京：中国政法大学出版社，1996．
[3]陈瑞华．刑事诉讼的中国模式[M]．北京：法律出版社，2008．
[4]冯象．法学三十年：重新出发[J]．读书，2008，（9）：20 －28．
[5][奥]凯尔森．法与国家的一般理论[M]．沈宗灵，译．北京：中国大百科全书出版社，1996．
[6]张维迎．作为激励机制的法律[M]/ / 信息、信任与法律．北京：生活·读书·新知三联书店，2003．
[7][美]理查德·波斯纳．正义/司法的经济学[M]．苏力，译．北京：中国政法大学出版社，2002．

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