[ 艾佳慧 ]——(2011-12-8) / 已阅17603次

如果说《中国模式》一书前两章是对中国式刑事和解经验的总结和理论提炼，那么后六章就是对刑诉法修改实施以来，中国刑事司法实践中程序失灵、法庭审判流于形式以及律师会见难、阅卷难等司法现象的因果解读。而“案卷笔录中心主义”（注：“案卷笔录中心主义”是陈瑞华对中国刑事司法实践的理论总结，参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，载《法学研究》2006 年第 4 期。）与刑诉学界倡导的“审判中心主义”在话语、实践两个层面的各自立场隐含了中西法制遭遇对抗中的各种张力、矛盾与困境。

与文革时期“砸烂公检法”、运动式治理以及群众公审大会相比，1979 年颁布实施的刑诉法无疑是一部比较正式化、程序化和理性化的法律，不仅确立了被告人的辩护权，还在法庭审判阶段初步确立了基本的诉讼形态。但随着中国社会的快速变迁和转型，在接受了无罪推定、抗辩制和程序正义等西方法治理念的刑诉法学者看来，该法律基本上只是一部以发现事实真相和惩罚犯罪为宗旨的带有行政治罪性质的法典，已经不能适应变革中国的需要。该怎么办？修法是不二法门。因此，如何借鉴和移植西方（实际上是英美）理想的刑诉制度以完善和修改 79 刑诉法成了当时刑诉法学界和刑诉立法机构关注和讨论的热点和焦点。在刑诉法学者的积极参与下，大幅度修改后的新刑诉法于 1996 年 3 月正式颁布。此轮修法主要集中在无罪推定原则的确定和抗辩制的引入，意在建立以审判为中心的诉讼形态，不仅强化了犯罪嫌疑人和被告人的防御能力，也欲通过严格程序以限制原来强大的国家追诉权。可以说，96 刑诉法的修改是中国刑诉法学者及其接受和坚持的“审判中心主义”在司法话语层面上的一次成功。

但正如陈瑞华所言，“某一法律条文的删除和修改，所改变的不过是一种制度的浅层结构，而通常不会立即影响到这项制度背后存在的深层结构”，[3]（P9）“抗辩制”和“审判中心主义”在话语层面上的成功并不意味着其在司法实践中不会走样和变形。“纸面上的法律”不等于“行动中的法律”已是常识，而中国96 刑诉法 15 年来的实施状况正好是“纸上之法”不敌“行动之法”的一个典型样本。

正是由于这一轮的“审判方式改革运动”在刑事司法实践中没有成功，最近几年，之前推动刑诉法修改的学者们又在讨论以一审证人出庭、二审开庭等改革措施为中心的新一轮“审判方式改革运动”（注：2003 年，在刑诉法学者们的推动下，刑诉法再修改的计划已被列入全国人大法工委的立法规划之中。到 2008 年，“证人保护法”和“刑事证据法”的议案也已送到了立法部门的案头。一个已经成功的立法努力是 2008 年 6 月 1 日正式颁布实施的《律师法》，该法大幅度扩大了律师在刑事辩护中的权利，增加了提前介入权、庭上言论豁免权和申请强制取证权。但这一超前的“立法暴动”能取得实践上的成功吗？）。这一努力可被视为话语层面上的“审判中心主义”折戟司法实践后的再次振兴。但前度努力失败了，这次的努力会有不一样的结果吗？

不同于其他的刑诉法学者，陈瑞华并不期望立法的修改和完善能改变中国的刑事司法实践。通过对中国刑事审判制度变革前后的细致考察，再佐以大量实例，他敏锐地发现不管是在一审、二审，还是在再审和死刑复核程序中，中国的裁判模式不同于将事实认定放在法庭之上的“审判中心主义”，而是一种依赖于侦查笔录的“案卷笔录中心主义”，其“实质在于法庭对公诉方的案卷笔录保持开放的态度，而不做任何明确的限制”。[3]（P145）

只要这种司法实践中的“案卷笔录中心主义”不变，或者案卷笔录仍然是法庭审理的基础和法院作出裁决的直接根据，第一轮“审判方式改革运动”也好，第二轮“审判方式改革”也罢，就都是些没有用的“话语”安慰。鉴于中国法庭没有西方意义上的审判，即便你移植和引进了包括刑事证据法在内的全套理想程序，这一理想制度在实践中也仍然没有存在的空间和实施的可能。因此，“作为法学者的普遍理想，‘审判中心主义’的诉讼构造不得不面临‘案卷笔录中心主义’这一严酷现实的挑战”；[3]（P144）也因此，“中国未来刑事司法改革的重大课题，与其说是‘审判方式改革’的问题，倒不如说是‘重建审 判 制 度’的 问题”。[3]（P11 －12）

如果将刑事程序的失灵作为一个中国问题和有待研究的社会现象，进一步的追问必然就是，这一套程序为何失灵？在最后一章中，跳出刑诉法学自身的局限，借用社会科学的方法和视野，陈瑞华从程序实施机制、法律实施成本、司法管理方式、中西法律传统之争以及司法体制滞后等方面总结了中国刑事程序失灵的五大规律。正是基于这五大原因，“立法者对于刑事诉讼法做的每一处修改，几乎都会遇到新规则难以实施的问题；法学者所倡导的几乎每一项改革措施，都有与此背道而驰的实践在大行其道”。[3]（P319）

站在一个更高的着眼点，中国刑诉法 30 年来的发展及其面临的现实困境，其实可以化约为中西法制在话语、实践两个层面上不间断的角力、妥协和争斗。在话语层面，改革之初，鉴于中国缺乏法治的历史和实践，中国刑诉法学者和立法者几乎全然接受和采纳了来自西方法治发达国家的刑事程序制度以及相应的理念与理论。直到今天，虽在司法实践中屡受挫折，“无罪推定”和“程序正义”依然是刑诉学者心中的核心信念和追求目标，甚至成为不可撼动的意识形态教条。在实践层面，中国的刑事司法制度一直是在党的领导下，“公检法三机关分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业模式，“以事实为依据，以法律为准绳”也一直是中国刑诉法的一条重要经验。在辩证唯物主义认识论和源出于陕甘宁边区的政法制度框架下，该制度强调发现事实真相，强调对国家刑事政策的绝对执行。在刑事侦查技术落后的前提下，对“客观真实”的追求必然导致侦查阶段对嫌疑人口供的绝对依赖，刑讯逼供也就在所难免；而公检法三机关“做饭”、“送饭”和“吃饭”的关系又使得法院的案件审理不得不建立在侦查笔录的基础之上。不仅如此，对“客观真实”的追求还带来“知错就改”、“有错必纠”的司法理念，这在很大程度上导致判决的终局性无法实现。

可以看出，话语层面和实践层面的中国刑事法制无论在逻辑起点、制度体系还是司法理念上都迥然不同，前者是西式和现代的，后者是中式和传统的。很奇妙的，在中国转型变迁的时代大背景下，两套看似没有交集的司法制度却被命运之手“捆”在一起，共同构成了一个有着内在张力的新体制。它们之间的利用与被利用、渗透与抵抗、争斗与妥协则构成了中国刑事司法变革中一幅流动与斑驳的图景。

还有一种解释。依冯象先生所言，在政法架构和实际操作完全是“中国特色”或“人治”传统的刑事司法实践背景下，以“无罪推定”、“程序正义”等西方程序制度为目标的“新法治可说是现行政法体制内的一种寄生性话语，是专门用于淡化意识形态色彩、掩饰社会矛盾、输入‘文明’的精巧设计”。[4]由于寄生话语与宿主话语所依托的价值理想各不相同，政法体制要得以有效运作，两者必须在维持动态平衡的基础上各守各的领地：宿主话语（刑事司法实践所遵循的一套话语和制度，也即陈瑞华所称的“潜规则”）负责刑事司法体制的运转，而寄生话语专事法治意识形态的生产和宣传。[4]以此视角观之，中国刑事司法话语与司法实践的脱节就在意料之中，而以西方为范本的刑事程序制度的失灵以及刑诉法学界“对策法学”和“解释法学”的盛行就都是可以理解的了（注：用冯象先生的话来说，就是：“‘学理’同架构、操作脱节，意味着新法治只能侧重于立法、法条诠释与宣传教育，即建构意识形态，而非解决具体问题。”参见冯象：《法学三十年：重新出发》，载《读书》2008 年第 9 期，第 23 页。）。

更进一步，中国刑事司法实践中盛行的宿主话语其实是一套追求“实体正义”的制度机制，而寄生话语则以“程序正义”为价值理想和依归。中西法制在刑事司法这一层面上的冲突与争斗，本质上是“实体正义”与“程序正义”两种司法正义观及其制度架构的冲突。在审判活动中，核心问题就是获得案件事实。如果说刑事司法活动包括“刑侦——公诉——立案——审判——判决——（上诉）——执行”这一整体过程，追求“客观真实”和“实体正义”的中国式司法会把事实的获得放在刑侦阶段，通过国家追诉机关单方面的努力获得嫌疑人犯罪的客观事实；而追求“法律真实”和“程序正义”的西方式司法则将案件事实的获得放在了审判阶段，有一套意在约束法官自由裁量权的刑事证据规则，有为限制国家追诉权、提高被告防御能力而设计的一系列程序制度，法官和陪审团在公诉方和被告辩护人竞争性地提供支离破碎、半真半假的信息中努力拼凑出一个事后建构的法律真实并以此断案。

这是两种完全不同的正义观，前者会不计成本地追求审判结果的正确，而后者则追求程序的公正性，强调充实和重视程序本身以保证结果能够得到民众的接受。以一种价值中立的学术态度观之，这两种正义观没有高下之分，只不过各有其适用的前提、语境和范围。

就西方刑事司法变迁的历史来看，早期的同态复仇和弹劾式诉讼是建立在了解侵害事实的基础上的，而替代了弹劾式诉讼的纠问式诉讼本质上同样追求实体公正和客观真实，秉承的也是一种实体正义观。在中世纪的欧洲，纠问式诉讼盛行于所有法院和英国的教会法院。在这种诉讼模式下，审讯秘密进行，不受任何外界监督。在法庭上，预审官收集的书面案卷材料，不仅是审判时起诉的依据，也是法官进行审判的资料来源，法官依据案卷材料对被告人进行最后的审讯后，在没有任何证人出庭作证的情况下就作出判决（注：参见何家弘：《司法证明方式和证据规则的历史沿革》，载《外国法述评》1999 年第 4 期，转引自房保国：《重读贝卡里亚的刑事程序法思想》，载《中外法学》2003 年第 3 期，第 372 页。）。这是一种以案卷笔录为基础的间接、书面审理程序，也是一种以犯罪控制为目标、强调客观真实和实体正义的诉讼模式。

“根据比较法学研究的结论，欧陆刑事诉讼中的直接、言词原则是在否定纠问式诉讼中的间接、书面审理程序的基础上逐渐得到确立的。”[3]（P149）但在什么时候、因什么原因以无罪推定、直接言词、法庭辩论为特征的现代程序制度和程序公正观替代了有罪推定、以案卷笔录为审理中心的纠问式诉讼和实体公正观？虽然“程序的正义观念是以发生、发达于英国法并为美国法所继承的‘正当程序’（due process）思想为背景而形成和展开的。其思想系谱可溯及到 1216 年制定的英国大宪章”，[9]（P4）但可以初步认定，强调程序公正的刑事司法制度大概出现在工业革命之后并随着现代陌生人社会的发展而逐渐精致化和复杂化。至于原因，由于贝卡里亚反对刑讯逼供，指出“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望”。[10]（P20）有学者论证 18 世纪末大陆法系各国关于“无罪推定”和“程序法定”的广泛立法和贝卡里亚的刑事程序法思想之间存在必然的因果关系。[11]也有学者指出雇佣专业律师打理刑事诉讼的做法导致了刑事程序安排的精致化和程序行动的复杂化；由于律师之间在法庭技巧上的水平差异从总体上小于一般大众在法庭技巧上的水平差异，因此这一做法还导致了更大程度上的当事人平等。[12]（P215 －216）

在笔者看来，贝氏的刑事程序法思想固然影响了欧洲大陆的刑事立法，现代辩护制度的发展也在很大程度上推动了刑事程序法的精致化，但以一种社会变迁的视野和风险、信息的视角，程序正义观替代实体正义观的一个原因可能还源于人口流动频繁的现代陌生人社会越来越难以获得案件真相，需要以一种程序上的公正获得公众对审理结果的认同并转移司法错误的风险。程序正义并不是一个普世的理念，它的出现其实是越来越复杂的现代社会面对客观事实和实体正义不可得的困境后寻找的一个“缓兵之计”，也是一种制度变迁的不得不然。正是“现代陌生人社会给传统的纠纷解决带来了严重的信息问题、裁判风险分担问题和附随其上的司法正当性和效率性问题，因此，才需要复杂繁琐的现代程序制度和相应的程序正义观”。[13]

在西方刑事司法变迁的粗略图谱中，我们简单归纳一下实体正义观和程序正义观分别的适用前提、制度背景和适用范围：（1）前者的适用前提是案件真相或客观真实比较容易在国家追诉机关的单方面努力下获得，而后者的适用前提却是案件真相较难获得，或者提高案件事实的获得概率需要付出更多的司法成本。（2）适用前者的制度背景是以政策实施为司法目的的能动型国家体制，在这种体制下，程序法只具有陪衬意义，妥当的程序是围绕官方调查和案卷笔录组织起来，并能增加获得实体上正确的结果之可能性的程序。而适用后者的制度背景基本上是以纠纷解决和规则之治为司法目的的回应型国家体制，在程序公正和结果正确之间，这种体制当然选择前者（注：达玛什卡曾按照政府组织结构和政府职能的不同将司法程序类型化为科层型权力组织的政策实施程序、科层型权力组织的纠纷解决程序、协作式官僚组织中的纠纷解决程序和协作式权力组织的政策实施程序四大类型，并深入讨论了不同程序结构的异同。此处对实体正义观和程序正义观之制度背景的概括受到了达玛什卡观点的影响。具体参见[法]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004 年版，特别是第四章和第五章。）。（3）前者的适用范围是人口流动不频繁的传统社会，在多维度、长期交往的小社区和熟人社会，破案所需的信息容易获得，因此实体正义基本上能够实现；而后者的适用范围是人口流动越来越频繁、破案所需信息越来越难以获得的现代陌生人社会，仅靠国家追诉机关单方面的努力不仅成本越来越高，还有可能带来更多的错判风险。在这种时代背景下，建立在无罪推定、法庭辩论和刑事证据规则基础上的现代刑事程序制度才有减轻法官和当事人之间的信息不对称、转移裁判风险的现代功能。

以上概括虽然不完整，但足以揭示实体正义观和程序正义观差异之根源。依此分析，中西法制在中国刑事司法层面上的碰撞与冲突实际上是有着不同适用范围、源出于不同制度背景的两种正义观，借由刑诉法学者的努力而在中国社会急剧转型变迁的时代背景下发生的一次面对面的交锋。抛开话语层面的西方中心主义论调，在破案成本越来越高、信息获得越来越难、错判风险越来越大、司法权威越来越低下的今天，固守实体正义观的中国刑事司法实践（或者宿主话语）似乎应该有所调整。虽然复杂程序有其掩饰腐败、加大实质上的不平等等固有的制度缺陷，但因其拥有的转移错判风险的现代功能，我们应该在部分案件的审理中吸纳现代程序的精髓以便重拾司法的尊严并获得民众的司法认同。

四、传统与现代：时空交错下的刑事诉讼

通过前面的梳理和讨论，《中国模式》一书中的两个研究主题已然清晰，那就是两个典型的中国问题：中国刑事司法实践中“自生自发”的刑事和解以及法庭审判流于形式（或者刑事程序在中国的失灵）。一只脚站在刑诉法学的研究传统中，一只脚踏在不合常规但生动多姿的中国刑事司法实践中，该书以一种务实的态度和社会科学的方法挑战了西方自贝卡里亚以来形成和完善的程序正义论，提出了建基于协商合作基础上的合作性司法理论。不仅如此，面对西方程序理想在中国“破产”的现实，通过总结程序失灵的五大定律，更隐含指出司法实践中的“案卷笔录中心主义”是西方式“审判中心主义”在中国被忽视和规避的主要原因。可以说，两大研究各自精彩，但作为一个整体的研究项目，看似不太相关的研究主题之间有没有一个隐秘的通道可以相互连接并彼此相关呢？

虽然作者并没有明说，但一个细心和喜欢“寻根究底”的读者可以在该书的论述和分析中看出一些前后勾连的端倪。比如在讨论刑事和解的现实利益基础时，陈瑞华指出：“在刑事诉讼程序中，从英美的有罪答辩、辩诉交易到大陆法对协商性司法的逐渐接纳，一直到波及世界的恢复性司法运动，无一不是强调司法资源的合理配置和诉讼程序的繁简分立，确保被告人、被害人拥有越来越大的处分权，避免国家机关对刑事处罚的绝对垄断和优先适用。”[3]（P14）结合后文的阅读，这段话暗示，在大量轻微刑事案件（甚至还可以加上未成年人犯罪的案件）中，体现了国家犯罪控制目的和刑罚绝对权的实体正义观（或者“案卷笔录中心主义”），由于忽略被害人利益，再加上司法运作成本相对高昂，很可能面临被害人不满、案件积压和诉讼拖延的问题。这就是近年来高度重视被害人利益、能够有效减轻刑事司法压力、降低刑事司法成本的刑事和解制度在中国出现的背景和原因。

因此，以一种因果式的解读模式，我们可以将《中国模式》一书的内在结构从后往前进行一次因果倒推。第一步，如果说法庭审判流于形式和刑事程序失灵是一个有待研究的现象，以案卷笔录为中心的裁判模式就是一个重要的原因。第二步，由于案卷笔录中心主义秉承一种实体正义观，主张国家的绝对刑罚权，如果缺乏一个审前的“案件筛选器”，在侦查机关移送起诉的案件几乎可以无障碍进入法庭审理的情况下，这种裁判模式不仅容易增大司法错误发生的概率，间接导致当事人更多的申诉上访，更使得刑事司法运作的成本十分高昂。正是在这种压力之下，刑事和解制度应运而生。经过这样的重新解读，我们看到，处于《中国模式》中心位置的是前连刑事和解制度、后接刑事程序失灵的“案卷笔录中心主义”。在很大的程度上，它既触发了前者又引发了后者，是整个中国刑事司法变革因果链条上的中心环节。

更进一步，其实不管是中国的“案卷笔录中心主义”/实体正义观，还是西方的“审判中心主义”/程序正义观，都忽视了被害人的存在及其利益，也都面临如何实现刑事案件的繁简分流，以便利用有限的司法资源处理那些较为严重的刑事案件和确保司法资源合理配置的问题。在西方，“过度精致的对抗制程序与证据规则使得宪法保障的审判程序成本高昂，以致于它只能用来应付非常少量的严重犯罪”。[14]（P80）因此，长期以来的刑事司法实践在现实压力下，或者自生自发，或者借鉴移植，产生了繁简分流的各种制度性解决办法（注：在英美法系是有罪答辩和辩诉交易制度，大陆法系的代表是德国的“刑事处罚令”和意大利的“简易审判程序”（又被称为“意大利式的辩诉交易”）。）。经过这些制度“筛选器”的筛选，大多数不太严重的刑事案件根本无需进入程序繁琐、结果难测的正式审判。这样，刑事案件的繁简分流得以完成，建立在“无罪推定”、“平等武装”和“程序正义”基础上的审判中心主义和现代刑事程序才有从容展开的舞台。

在中国，人民公社时期，“弥散性惩罚”的社会无需刑法，当然更不需要刑事诉讼法（注：强世功将人民公社时期既无法，法又无所不在的社会称为“弥散性惩罚”的社会。参见强世功：《革命与法制的悖论——新中国的法律改造运动及其后果（1949 － 1976）》，《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 161 页。）。改革开放后，结束了“无法无天”的时代，刑法和刑诉法相继进入中国。秉承自古以来的实体正义观，为贯彻国家打击犯罪、保护人民的政治目的，79 刑诉法重在发现事实真相和惩罚犯罪。在人口流动不频繁、刑事案件稀少的时代，事实真相容易获得也无需案件的繁简分流。但中国社会的迅猛发展和快速变迁改变了这一切。面对人口流动越来越频繁、刑事案件越来越繁多、司法错误无法避免的现实，缺乏有效的案件筛选制度，又执着于追求客观真实和惩治罪犯的中国刑事司法实践面临被害人不满和司法成本过高两大困境。正是在此背景下，各式各样的刑事和解制度才在地方刑事司法实践中自生自发地生长了起来。

因此，无论中西，在案件繁多的现实制约下，都面临司法成本过高、案件信息难以获得的威胁，也都需要各种有助于刑事案件繁简分流的案件“筛选”制度，只不过中西的案件“筛选器”各不相同而已。西方的各式“筛选器”是以国家——犯罪人关系为中心的制度安排，是控辩双方的交易妥协，没有被害人的容身之地；而中国的刑事和解则将被害人——加害人的关系置于刑事司法制度的中心位置，“作为这一程序的核心环节，和解协议的达成过程其实是被害人主导下的协商过程”。[3]（P26）这种犯罪侵权化、刑案民诉化的制度尝试同时挑战了坚持发现真相、控制犯罪的实体正义观和鼓吹权利保障和正当程序的程序正义观。在陈瑞华看来，不论是西方的程序正义观（也就是帕克的“正当程序模式”）还是中国的实体正义观（类似于帕克的“犯罪控制模式”），都是一种基于对抗的司法正义观；而程序正义理论和辩证唯物主义认识论由于只关注国家和被告人之间的对抗，而无法解释大多数体现了协商、合作价值的刑事诉讼活动。中国的刑事和解运动启发了陈瑞华，要想挑战和超越西方既有的刑诉理论，要想解释 80% 以上的刑事案件如何处理，就必须构建一个与既有对抗性司法理论相抗衡并能有效解释各式中西刑事案件“筛选器”的合作性司法理论。

在一个共时的中西考察背景下，陈瑞华提炼的合作性司法理论告诉我们，这个世界除了实体正义、程序正义两种司法正义观外，还有一种基于合作、妥协、效率与和谐的第三种司法正义观——妥协的正义。如果说实体正义追求一种几乎无法实现的客观真实，程序正义追求一种基于程序的法律真实，那么妥协的正义就是一种不需要获得案件真实的正义。在大多数不太严重的刑事案件中，当客观真实无法获得，而获得法律真实的成本和风险又太大时，如果谈判双方的协商一致和相互妥协就可以解决纷争并快速恢复被损坏的社会关系，何乐而不为？不仅如此，包容了协商性司法的合作性司法理论还暗含了一种新的司法理念和诉讼文化，那就是：“在现代社会，必须对犯罪抱有必要的宽容、对刑罚乃至刑事诉讼的局限要拥有清醒的反思态度，允许乃至支持以合作、协商的方式处理刑事犯罪案件，是刑事司法制度在现代社会获得正当性的必然选择。”[14]（P65）因此，在合作性司法理论的指导下，中国刑事司法的一个未来方向不仅需要进一步支持地方刑事和解制度的实验，并及时总结经验加以推广，也不要轻言放弃辩诉交易制度在中国的尝试，努力造就有利于辩诉交易的各种制度条件。

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