[ 撑犁孤涂单于 ]——(2011-12-6) / 已阅18321次

在其他商主体中，自有经营场所是比较常见的。自有经营场所一般而言是指商主体自身拥有合法的土地使用权以及地上物所有权的场所。这种经营场所法律关系比较简单。但是，对于摊贩而言，则几乎是不存在的。自由经营场所，所有也并非享有完全的处置权利，要受到建筑物用途方面的管制。如前文所述，将住宅改变为经营性用房的，需要居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房；涉及变更用途的行政许可的，比如具有文物保护价值的古建筑，虽然属于私人，但还可能需要主管部门行政许可。
二、他有经营场所。
他有经营场所是指商主体虽然不拥有场所的土地使用权、地上物所有权，但是已经通过租赁、借用等民事合同，获得其使用权的情形。对于摊贩而言这种经营场所比较常见。在他有经营产所情况下，私人依规划取得土地使用权，修建农贸市场并由掌握农贸市场的所有权，摊贩利用该市场，则需要与农贸市场的所有者形成民法上的租赁关系。
三、公有经营场所。
公有营业场所与他有营业场所不同在于，公有营业场所是由行政机关掌握和管理的。具体的类型又大致分为两种：
第一种是行政机关专门划出某地块，直接经营农贸市场。在这种形态下，改农贸市场取得专用公物的法律性质，摊贩欲利用该公物摆摊，需要递交公法上的申请书，取得许可后与政府形成公法上的特许关系。如我国台湾地区即设有“公营市场”，以容纳摊贩。
第二种是临时性的农贸市场。即设置于已经具有法定用途的公物之上，比如城市马路，处于枯水期的河道等，由政府主管机关临时设置供摊贩使用的农贸市场。这种市场在台湾地区一般称为“临时摊贩集中区”，这在我国立法上也有所体现，如《城市道路管理条例》第三十二条“确需占用城市道路作为集贸市场的，应当经县级以上城市人民政府批准”即是。
凡是在上述场所之外经营的摊贩，即为无固定经营场所的摊贩，他们经营所占用的场所，其实绝大部分属于城市公物、公共设施，摊贩多见的地方，一般是人行道、城市公用广场、公营的城市公园、绿地、名胜风景区等。由于我国的公物法规不完善，他们很少能合法的取得利用公物进行经营的权利，因此城管作为公物警察权的执法主体，只能对他们加以“取缔”。
事实上，很多国家并非彻底严禁摊贩在公共设施上摆摊。比如，韩国有些政府将市区划分为三类：第一类是“绝对禁止区域”。指摆摊造成通行不便，严重影响市容的地区。主要包括主干道、火车站、汽车站、广场、人行道和车道不区分的辅助干线道路等区域。第二类是“相对禁止区域”，指妨碍城市美观但危害程度较小的地区，这些地方对摊位的规模、摆摊的时间和经营范围有一定的限制，对申请在此摆摊的要严加管理。第三类是“诱导区域”，一般包括与住宅区分离的城市中心外围的空地、车辆通行很少的河溪两侧道路和经过长时间形成的传统市场内的道路。政府一般允许在这些地方摆摊设点，但对营业时问和经营范围也有限制。这些区域划分其实是行政法上对公物进行设置的行政行为，是这些公物兼具摊贩合法经营场所的的公用目的。当然，购买者在这些场所上购物，也是一种合法利用，并且不会导致双方的合同出现瑕疵。
三 摊贩问题的实质
从前文的分析可以看出，现行的城市摊贩问题是由一条明线，即商主体登记管理和一条暗线，即摊贩经营场所的管制组成的。表面上，对摊贩的取缔执行的是身份管制的法规——而这种身份管制现在看起来没有什么必要——但是实质上，则是对于摊贩经营场所的管制。换言之，摊贩的经营场所，才是问题的实质。现有的城市管理行政执法队伍（城管）系从原有的城建监察队伍继承和发展而来。1992年6月3日建设部出台了《城建监察规定》，其第五条规定：“城市应当设置城建监察队伍，在行政主管部门的领导下行使城建监察职能，其组织形式、编制、执法内容、执法方式等可以由城市人民政府按照当地城市建设系统管理体制和依法行政的要求确定。”城建监察是对城市规划监察、市政工程监察、公用事业监察、市容环境卫生监察、园林绿化监察的统称；国务院城市建设行政主管部门归口管理全国城建监察工作。县级以上地方人民政府城市建设行政主管部门归口管理本辖区范围内的城建监察工作。
城市建设，其最主要部分就是城市公共设施公物的建设和维护，因而，城建监察的主要职责，是对城市公共设施公物的规划、建设、养护和利用方面进行执法。应该承认，摊贩大量占用市政公共设施作为经营场所，一方面造成公物的物受损和破坏，另一方面也妨碍了其他公众对于公物的正常利用，在公物法上具有一定得危害性，因此公物管理部门和公物监察部门处于度公物及其利用秩序的保护，禁止摊贩违法利用，有一定得现实性，但是由于科学的公物法规缺失，这种执法找不到实定法上的依据，国务院采取了相对集中行政处罚权的办法，将工商部门取缔无照经营的法规“集中”给城管部门，使得作为城市公物执法者的城管行政执法者，去执行商事登记方面的法规，而不是依据让公物行政机关公物行政法去管理摊贩占用公共设施的问题。“相对集中行政处罚权”将两个问题混淆起来，是完全错误的。
第四章 摊贩与城市管理执法
无照经营的取缔，是国家商事管理行政法上的措施。2002年12月18日，国务院第67次常务会议通过，自2003年3月1日起施行的《无照经营查处取缔办法》是我国现在唯一一部国务院行政法规，也是目前规定最全面的行政法规。在此之前，都是以部门规章的形式存在，如2001年09月06日的国家工商行政管理总局关于印发《国家工商行政管理总局治理整顿“三无”企业和无照经营专项行动方案》的通知，2002年07月19日 的国家工商行政管理总局关于进一步开展取缔无照经营的通知[失效]，这些部门规章分别规定了无照经营违法所得的计算数额，无照经营的处罚主体，无照经营的取缔范围，无照经营的联合整治行动等问题。
2002年《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》明确：“在城市管理领域可以集中行使的行政处罚权，主要包括：……(二）工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权”。“相对集中行政处罚权”制度实施以来，城市管理部门成为无照摊贩的主要取缔者。 相对集中处罚和综合执法的做法，实际上是试图不经由法律修改程序，直接解决立法中存在的诸多冲突，纠正不科学立法。这种尝试有一定的现实上的积极意义，尤其是在持续的机构改革这一大的背景下；但是我们仍然认为，对此不应该给与过高的评价和期望。解决问题的根本之道，还是应当以科学的理论指导公物立法，使科学的立法得到正确的执行。
一 公物与公物管理权
现代行政法上，警察国家已经向福利国家、给付国家的转型，以致政府越来越倾向于以行政给付手段为人民服务，除了直接动用财政补贴或者奖励行政相对人，政府在投资建设、维护各种设施，为人民提供更为先进和便利的生活条件，也是很重要的一个方面。尽管各种民营方式正在侵入公物领域，至少是目前，其中由行政机关提供和管理的设施还占很大一部分，而且地位仍然十分重要。在城市管理领域，尤其如此。
从城市设施角度切入公物，可能比较直观而容易理解。设施，是我国立法上常见的词语，有一百部左右的法律中使用了这一词汇。设施常与不同的修饰语组成诸如“军事设施”“市政设施”“公共设施”“基础设施”“公共服务设施” 等等。除了《军事设施保护法》，法律对其他“设施”并无过多的解释，其内涵和外延尚缺乏严格的界定。但是，即使凭借生活经验，我们也可以知道有这样特点的一类设施，例如道路：1）政府等行政主体提供或者认可，2）一般情况下无需特别许可而供公众直接使用。
在中华民国以来的传统行政法理论上，这种供人民直接使用的各类物或者设施，称作“共用物”“共用财产” “公众用物” “公共用财产” “公有公共设施公产” 等，作为“公物”或者“行政公物”的重要一种。
从现有的资料看，现代行政法上的“行政公物”起源于法国法律的“公产”（domaine　public）。1833年民法学家、第戎法学院院长V•普鲁东所著的《公产论》中，首次系统地对公产理论作出了说明，指出公产“受到特殊的保护”；在19世纪后期普鲁东的理论很快为学术界和司法界所接受。 20世纪以后，法国公产理论有很大的发展，公产的范围越来越广泛，成为非常复杂的制度，通常认为，某项财产是否应享受公产的保护，根据它所履行的功能决定，不是根据它的性质决定；而且公产受特别保护程度，具有不同的等级。在法国，20世纪初之前法院认为只有直接供公众使用的财产才是公产，后来法学家奥里乌和狄骥等提出供公务用的财产也是公产；1946-1947年在法国民法改革起草委员会建议对公务用公产范围进行限制，即“该财产的自然状态或经过人为的加工以后的状态必须是专门的或主要的适应于公务所要达到的目的” 。法国的公产法已经形成十分完整的体系。
德国学者奥托•梅耶，在研究了法国的公产制度之后，试图将其引入德国行政法，但却未能使德国接受发过学说中的特别分类（即将公产所有权从民法上的私所有权独立出来），德国“公物原则上使用民事法律，但是在某些方面，特别是公共使用上，又与公法约束相重叠。” 因此，德国公物法仍然形成了一套比较完整的包括了命名、使用等方面的制度。
日本行政法自明治宪法时代，法学继受了大量的德国法的因素，但也日本立法也受到了法国法的影响。作为公物法的组成部分“《道路法》借鉴了德国法，原《河川法》参考了法国法。” 日本的公物法体系也比较完整，但是，理论在公物管理权与警察权的关系问题上研究尚不充分，未能彻底厘清二者的关系，以至多有混淆。这种混淆甚至影响了我国的年轻学者。
清末以后，我国学者多有负笈东瀛，学习法律者。民国期间日本行政法持续传入中国，并形成了一定的研究规模。其中学者范扬早在1937年刊行的《行政法总论》已有公物的研究，对公物的观念、公物的性质、公物的成立及消灭，公物的管理、公务的使用诸问题缕析甚明。而“这部分内容，几乎是同时期学者所没有涉及的。”“对于当今中国行政法学所关注的给付行政法的研究，仍然不乏借鉴意义。” 民国的学术传统至今在台湾延续和发展。
受苏联行政法的影响，我国行政法早期对行政公物并未特加留意。王名扬的《法国行政法》重新开始了对于行政公物的研究。受其影响，目前出现这一内容的著作，一般仍称之为“行政公产”。从公物理论发展的脉络来看，尽管相当曲折，但是这一问题目前能够重新进入学者的视野仍然值得赞赏，因为这样就有了传统制度在现实中重新落地的可能性。
与公物附随而来的行政权力，主要是公物管理权和公物警察权。公物管理权是指公物行政机关针对公物而进行的规划、建设、设定、变更和废止的权力，由于公物管理权并非本文的重点，兹不论述。
二 公物警察权及其相对集中
在城市管理中，以道路，广场等为代表的城市共用公物 及其相关法律制度，是实践中急需的，也是我们关注的焦点所在。城管是从原有城市公物主管机关（各地建设局）分化出来的公物警察权执法者，其职责主要是以行政权力保护包括市区道路在内的城市公物的本体安全及其利用秩序，即公物警察权。
“公产保护的最大特点，是为了保护公产的物质完整、不被损害和侵占，公产管理机关具有警察权力，可以制定公产保管条例，对违反条例的人给予处罚。” 正是这种以行政警察权力现实公产公物的保护的做法，体现了公产与其他财产不同的特殊地位。在公物制度的发源地法国，这些权力称为“公产保护的警察权力”；其中的处罚部分为“道路违警” 。公物警察权，也叫公物治安权，学理上早已有之。“公物警察，为维持社会秩序，就中为防遏关于公物之自然的、人为的危害，而限制人民自由之作用，为国家警察一种。” 这里的“警察”学术上并非限于通常理解的公安机关人民警察，而是“广泛地指为了维持社会公共的安全和秩序，基于一般统治权，对国民进行命令、强制的作用。”
无论是物理上还是日常运作上，现代城市日益成为一个精密的机器。城市功能和性质的多样化，导致城市共用公物的多样化。按照什么样的逻辑来介绍城市共用公物的具体外延，实在是一个颇费思量的问题。列举式的介绍过于零碎，似乎容易造成不周延；在城市管理领域引入系统论的观点，将城市分为几个相对独立的子系统分别介绍的方法又有层屋叠架之弊；沿袭传统法学对于公物的分类，则因有些理论并无共识，不宜理解。本文亦不欲就此展开论述，只大致指出目前城市管理领域内的受公物警察全保护的公物主要包括：城市道路及其附属设施、广场、城市绿地、植物、城市水体、水利设施、给排水设施、公共地下管道、沿海城市的滩涂等等。从实践中看，摊贩所占用为经营场所的，大多属于城市街道、广场或者城市绿地公物。
相对集中处罚权，正是在摊贩大量占用公物，而依据城市公物管理部门想要制止这些不当利用，却又没有公物法上的实定法依据，因此转而求诸工商立法，将工商部门的《无照经营查处取缔办法》“借”了过来。但是，这种直接的“借用”的一个后果是，具体的行政措施并不完全适合公物行政机关对于摊贩不当占用公物的处置。
三 摊贩的取缔措施
“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得……尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。”
“取缔”是行政机关运用较多的一种行政执法行为，但对行政取缔的性质争论非常激烈，有“行政处罚说”、“行政强制措施说”、“双重属性说”、“强制限权性的具体行政行为”甚至“行政强制执行说”、“刑事强制措施说”。实际上，这些说法都不太准确，我们认为所谓的取缔就是一种行政命令、职权命令或者说是一种禁令，但不能归于行政处罚。行政命令行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。行政命令具有强制力，它包括两类：一类是要求相对人进行一定作为的命令，如命令纳税、命令外国人出境；另一类是要求相对人履行一定的不作为的命令，称作为禁（止）令，如因修建马路禁止通行，禁止携带危险品的旅客上车等。
就摊贩的“取缔”来说，实务中其实很少进入行政处罚的普通程序程序。城管部门“取缔”摊贩，一般只是命令其停止占用经营场所。清除对公共设施的不法占据，在日本被归于“行政指导”类的行政行为，其行政程序相当简化，只要行政主体（公务员）口头向占据者提出即可，行政指导在某种程度上是一种简便灵活的行政命令（警告、除却或改善命令）而已，当事人的配合（自主撤去）则可以视为一种行政法上的主动履行。只有在当事人拒绝或者找不到当事人的情况下，才按照《行政程序法》进行强制清除。
行政强制措施方面，《无照经营查处取缔办法》授权行政机关对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：(一)责令停止相关经营活动；(二)向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况；(三)进入无照经营场所实施现场检查；(四)查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；(五)查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物；（六)查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。
摊贩在公共场所经营，其发现是一目了然的，城管只不过是为了清除其不法占用公共设施公物的行为，不必进入封闭性的场所，也不需要检查和复制其合同、票据之类的证据所常用的无非是责令停止占用行为。一般而言，行政强制措施需要行政机关在受理行政案件（立案）之后才能采取，当场扣押当事人的工具和商品，也是不符合法律程序的。对于占用公共设施、屡教不改的，也完全可以采取拍照、录像等手段保存其不法占用行为的证据，无需通过扣押、登记保存证据。可见，工商法规对于城市管理行政执法作用是十分有限的。
结语
研究摊贩的法律地位问题，对于我们启示甚多。一方面，摊贩管理冲突的出现，是数种国家权力共同作用的结果，主要是国家的经济管理权，以及摊贩所利用的公物设施的公物管理权及其公物警察权，另一方面，就现行的立法，而言，两种公共权力的存在都缺乏科学的配置和制约。
一、多元化管理动因下，摊贩管理必须抓住主要矛盾。
摊贩问题，既涉及国家对于摊贩经济的经济管理，也涉及公物利用关系。就对于摊贩的“无照经营取缔”而言，工商机关，作为国家经济管理权的执法者而存在，而城管是从原有城市公物主管机关（各地建设局）分化出来的公物警察权执法者，其职责主要是以行政权力保护包括市区道路在内的城市公物的本体安全及其利用秩序。这就出现了对于摊贩的多元化管理动因，在立法上往往出现法条竞合的情形，在执法上往往出现争夺管辖权的情形。相对集中行政处罚权之前“七八个大盖帽管一个小草帽”的情况，就是这种多元化管理的一个表现。一般而言，行政机关的职权分工，应该由法律加以明确。但是，由于公物的种类分散、立法滞后，理论准备不足，较少调查研究，有关公物的立法极为不完善、因而有关摊贩占用公共设施公物（摊贩不但会出现在城市街道，还有可能出现在广场、绿地、名胜风景区之类的公物）没有出现一个统一的管理思路和管理规定。就此而言，相对集中处罚权将摊贩取缔一律归于城管，虽然有一定的合理性，但还是过于简单化，并且，这种“相对集中”的试图绕过立法机构及制定法，直接调配国家行政权力，其合法性因此广受质疑。
但是，对城市公共设施公物进行一定的管制，又是确属必要的。对于城管来说，城市公物和公共设施的保护，仍然是核心利益、根本权力属性，从这一点上来说，借用商事法规进行摊贩管制，根本没有必要。城市公共场所，什么情况下可以作为摊贩的临时经营场所，需要什么样的行政许可程序，未经许可如何查处，这三个问题是城市公物利用秩序的基本问题，必须在《个体工商户条例》通过之前先行立法予以解决。
二、计划经济思维下的对摊贩进行的经济管制应当破除。
虽然国家具有经济方面的管制权，但是这种管制权在市场经济环境下触角应该伸向何处？摊贩问题是否应当接受国家的经济管制？我们认为，工商机关应该将更大的精力放到哪些关系国计民生的经济模式，对于摊贩这种传统的、就个体而言微不足道的经营方式，完全可以交给市场，在法律上废除《个体商户管理条例》《无照经营查处取缔办法》对于摊贩登记、取缔的任何限制，明确承认摊贩的经营权。只要他们具备了最起码的经营形态，遵守国家法律法规，诚实劳动，合法经营，都可以被视为市场交易主体而纳入商主体的范围。国家在对他们进行经济管理时应当尽量宽松，最多进行相应的税务信息登记即可。
三、完善城市公物法规，运用公物管理权科学合理的设置物用途。
目前摊贩合法化的本质，是摊贩合法利用公共用公物的问题而不是摊贩身份合法化问题。摊贩作为商自然人，其商事身份的合法化，是国家经济管理权的内容。然而摊贩利用（含不法侵占）公物进行经营的问题，则是公物法的内容。摊贩利用公物的合法化，可以科学设定或者变更公物设定实现摊贩利用公物合法化，即立法授权公物管理权行政机关，依法在城市某些公共区域开放或者有限制的开放摊贩经营场所。也可以参考解放初期北京市的做法，开征公物使用费。
公物的命名或者设定直接决定了改公物的用途。公物设定或者命名时已经包含了摊贩的利用，或者经过变更允许摊贩利用即属之。我国《城市道路管理条例》第三十二条第二款规定：“确需占用城市道路作为集贸市场的，应当经县级以上城市人民政府批准”，即属于通过变更公物设定、改变公物用途，实现摊贩利用道路公物合法化的规定。我国民国学者范扬称之为“临时的特别使用”：“虽须官公署之特别认许，而现实为其使用时，不必每次请求官公署之许可。从而其使用，亦可与普通使用同视，不必认为特别之权利。”盖因其公物设定目的已经变更而言，故可以视为一般使用。因此德国法上也认为“在步行区销售报纸”属于一般使用，而“计划确定裁决（疑即公物变更决定）通常具有合并的法律效果，可以取代特殊使用许可。”
四、可以通过公物警察权上的行政许可实现合法化。
韩国学者金东熙认为，依据公物警察权的许可使用即“公共用物的一定使用这是指为维持公共秩序的警察目的使受到一般性的限制、禁止，但在不同情况下解除这种限制、禁止，使该公物可以合法使用的行为”，“在实定法上几乎没有具体的例子”；由于日韩对公物警察权的狭隘理解，这种看法其实是错误的。基于公物警察权，对于挖掘道路、占用道路的摊贩的解禁皆属基于公物警察权的许可使用。我国民国学者范扬云：“对有害公众使用之虞之使用，保留许可而禁止之”；“若得警察上之许可，仍得适法而为使用。”“此时其使用许可，不过回复私人固有之自由，而非赋予新之权能”。
从目前的实定法来看，我国摊贩使用道路是不能通过行政许可来合法化的。但是在公物法的发源地法国和德国则是可以的。王名扬先生介绍法国法上“临时的特别独占使用”：“在这种方式下，使用者在地面的设施只和公产接触，不深入底土，不固定于公产上面。如展览摊、货架、咖啡桌等。”“临时使用的允许权和收费权属于享有交通警察权（疑即相当于公物警察权）的行政主体。”德国学者沃尔夫《行政法》亦认为“为销售食品或者饮料而设置小吃摊需要特殊使用许可。”“属特殊使用许可的情形是：在停放的汽车里销售商品”；同时沿线居民“在生活用品商店前的人行道上摆设水果蔬菜；在饭店门前摆设吃饭用的桌椅、咖啡桌或者冷冻饮料桌”不属于沿线居民使用权而需要特殊许可。这些特殊许可义务与街头行艺许可一样是“一种形式限制”“预防性的使用许可赋予的一种物权”。
五、减少针对摊贩的城管公物警察权以及强制力的运用

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