[ 撑犁孤涂单于 ]——(2011-12-6) / 已阅18323次

第五，获得“营业执照”的企业会被社会推定为“合乎法定条件”，因而登记行为会产生证明力，影响利益相关的第三人。
我国目前所采用的商事登记制度中，未经工商登记或者未取得营业执照而经营是法律所禁止的行为。就摊贩而言，与之比较接近的是个体工商户登记。个体工商户是指“公民以个人财产或家庭财产作为经营资本，依法核准登记并在法定的范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭。”个体工商户经营规模小，其经营目的主要是为了满足经营者个人或家庭的需要，对于活跃经济，满足人民群众日常生活需求有积极意义。我国目前对个体工商户的法律规制仍很严格，而且在执法上也存在着对个体工商户的歧视，这种状况应当加以改变。值得一提的是，在我国，个人合伙在领取营业执照时使用的是个体工商户的名义。
二 强制登记抑或任意登记
根据商事主体资格的取得是否以商事登记为要件，现代商事登记制度有强制登记主义和任意登记主义之分。强制登记原则含义有二：其一，商事主体的设立、变更和终止必须进行登记。在采取强制登记主义的国家，任何欲从事营利性活动的当事人只有在履行了商业登记手续后方取得商事主体资格和特定范围的商事能力。非经登记者不具有商事权利能力和行为能力，不得从事任何种类的商事活动，否则构成非法商事行为。商事主体的变更、终止也应进行登记。其二，商事登记应就法律规定的商事主体的全部必要事项进行登记，未经登记不发生法律效力。如《公司登记管理条例》第2条规定，“有限责任公司和股份有限公司的设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记”。第9条规定，“公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或股份有限公司发起人的姓名或者名称”。
任意性登记是指商事登记是从事商业活动的前提，但并非从事商业活动的必备要件。任意登记可以分三种情况：（1）偶尔从事非连续性营利活动的当事人可不必履行商事登记程序；（2）从事营利性活动的当事人可以先开业，继而再进行商业登记；（3）法律虽然不将商事登记作为商事主体资格或能力取得的逻辑前提，但非经登记，其从事的商业活动没有对抗第三人的效力。 例如《德国商法典》第2条就是关于“自由登记商人”的规定，而第5条是“依登记商人”的规定 。在德国，从事农业、林业及其从属业的经营者，以及小商人都属于任意商人。自由职业包括律师、会计师等，虽然也从事营利活动，但是与工商业不同，因此他们可以申请企业主体资格登记，也可以不申请登记，是自由登记商人。上述主体可以申请登记，也可以不登记，是否登记根据业务需要和本人意愿，悉听尊便。登记注册不是他们必须履行的义务。 美国、日本、澳大利亚、新西兰、台湾地区等国家和地区都有任意商人的规定。
我国目前采取的是强制登记主义，即凡是从事工商经营活动的任何组织和个人，必须履行登记手续，方能开展经营活动。严格讲，强制登记主义与企业自治原则是不完全契合的，但基于对交易安全和交易秩序的维护及商事交易便捷对外观主义和公示制度的强烈要求，现代市场经济国家多采用强制登记主义。即使仍然采用任意登记主义的国家，在法律上虽不将商事登记作为商主体资格或能力取得之逻辑前提，但规定未进行商事登记者从事的营利性经营活动不具有对抗善意第三人的效力，从而促使商主体主动履行商事登记程序。但是，这容易使商事登记工作人员形成权力本位和对商主体的“赋权”意识。因此限定在对影响国家产业政策的特殊行业，或国家有意在一定程度上实行垄断的行业，对于一般的行业，则可能放松一些，实行任意登记。
三 工商登记与营业执照
就摊贩登记而言目前看国家的立法有意将其纳入个体工商户登记进行。但是我国现行的工商登记是相当繁琐的。
商事登记是商主体的筹办人或商主体为设立、变更或终止商事资格而依照法律规定向登记主管机关申请登记并被核准登记公告的法律行为，是商主体获得主体资格和营业资格的必经之道。凡未经商事登记者不得以商主体资格从事经营活动。尽管各国对商主体资格取得的标准存在差异规定，但是大多数种类的商人资格的取得为要式行为。即作为法律上的拟制主体，其资格的取得必须经过登记以对抗善意第三人。登记行为也是法律对商主体作为独立的权利和义务主体身份上的承认。所以核准登记具有确认商事主体资格的功能，登记注册簿则是商主体成立的证明文件。
我国商事登记同时存在着《营业执照》的发放。有学者认为，《营业执照》现行法实际上存在主体资格和营业资格概念的区分。营业执照制度的存在使得营业能力和营业资格概念的存在成为必要。但从目前世界各国商事资格登记的立法模式来看，特别是西方发达国家的商事法中，没有采用所谓的营业执照制度，与之相似的是采用反映商事主体资信情况的商事登记簿和商事账簿。也就不存在营业资格和主体资格的区分问题。我国现行《个体工商户管理条例》亦采用了登记与发照并用的管理模式，随着个体工商户管理的放宽，摊贩可能会选择登记，我们认为有必要进一步放松个体工商户登记的繁琐制度。
四 小规模商业免于登记
我国早在1914年北洋时期的《商人条例》即规定：“凡沿门或道路买卖物品之商人，……及其他小商人不适用不条例商号、商业注册、商业账簿各条之规定。” 这里的商业注册即为商事登记。
我国台湾地区现行的《商业登记法》第五条也规定：“（得免登记之小规模商业）下列各款小规模商业，得免依本法申请登记：一、摊贩。二、家庭农、林、渔、牧业者。三、家庭手工业者。　四、民宿经营者。五、每月销售额未达营业税起征点者。”摊贩的取缔主要是依据《台湾省摊贩管理规则》及地方立法。与大陆地区主要依靠商事登记方面的个体工商户登记管理法规和无照经营查处取缔法规不同，《台湾省摊贩管理规则》并非《商业登记法》的下位法规，因此，违反现行《台湾省摊贩管理规则》之摊贩，并不依商业登记法第三十七条规定处罚。
任意性登记与免于登记相比较而言比较类似，都不对摊贩的商事登记做强制性的要求。我们认为，无论是免于登记还是任意性登记，对于摊贩的商法上管理而言，都是我国可以采纳的立法原则。摊贩的经营规模决定了，进行行政登记所需要的成本过大而收益太小，因此从经济角度看，对摊贩采取宽松的登记政策，可以降低其经营成本，促进摊贩的从业积极性达到促进商业发展的目的。从这一点上看，摊贩免于登记的规定无疑具有更为积极的意义。
就我国目前的个体工商户登记而言，其强制登记已属不妥，将其改变为任意性登记是恰当的，从这一点商，《个体工商户条例》草案修改稿无疑有其进步意义；但是这种进步不是不彻底的，对于摊贩，以及处于种种原因考虑而选择不登记的商人，同样应该根据其行为确认为商人，而不是视为非法营业而予以商事管理行政法上的取缔。
第三章 摊贩的商事能力、行为和义务
摊贩不仅是一种商事主体，也可以作为一种经营方式。在实务中构成十分复杂，固然有未经登记的自然人，合伙人，其实也不乏已经登记的个体工商户、商号，甚至公司派出人员以摊贩形式经营者；其经营范围也十分广泛，包括是农牧业、修理业、服务业、手工业和零售业 。但是大多数情况下，作为商事法主体的摊贩与作为经营方式的摊贩二者是一致的。我们主张，自然人摊贩应当作为合格商主体——小商人，而商主体在商事法律关系中恒须享有权利和承担义务。
我国现行法采取的是相对的民商合一的态势，即商法并无形式的法典；商法作为民法的特别私法，服从于将纳入民法典(当前系《民法通则》、《合同法》等) 中统一确定民事商事的—些共同原则和内容；某些特殊的商事制度则另行制订单行法规。但是，这种立法，很容易忽视商法在客观上有着不完全等同于民法的地方。尤其是摊贩等小商人，其自身的特殊性表明，民法对于民事主体的有关规定，难以完全照搬套用。商法不是要创设商人这一特殊的社会阶层，其主要目的在于调整商事关系，为商事交易提供便利。以商自然人而言，近些年德法两国对于小商人都实行区别于完全意义上的商人的较为宽松的立法政策，减轻小商人在赋税、会计、责任形式、法院管辖方面的负担，事实上是在承认小商人阶层存在的基础上扶持、引导其健康有序的发展。
一 摊贩的权利能力
权利能力，又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。商事权利能力，是指商主体依照商法的规定，成为商主体的资格。商事权利能力的概念是商主体概念所必须的，因为只有具备商事权利能力，才具有主体资格，而这一资格的取得须由商法来加以确定。
商法作为民法的特别法，其价值取向和制度设计上确有不同于民法之处，商法对交易之关注远胜于对人之关注。商法对能力制度的处理，也完全可谓对交易的保护。简单地以传统民法的思维考虑商事领域的一些问题，或者有违商事立法精神，或者无法找到适当的解决方案。
对商事主体的认定，大陆法系国家分别有三种立法例，即实质主义、形式主义和折衷主义。法国商法采实质主义，即客观主义，只要主体从事的活动属于商行为，那么他就是商主体，这是以商行为为标准来判定商主体；德国商法采主观主义，即形式主义，商主体是商法的中心，同一行为商主体为之，适用商法，非商主体为之，适用民法或其他法律，这是以商主体来判定商行为。就摊贩而言，我们主张免于商事登记，理由如前。其商事权利能力的取得，应该自以其商行为实施为准。
摊贩的权利能力也可以作为摊贩经登记的个体工商户的区别。个体工商户与翻番之间的区别，不仅在于经营规模，更在于个体工商户乃是自登记起取得权利能力，而摊贩自从事经营行为起，获得权利能力。国家只可以根据其自由选择是否登记，适用不同的管理法规，而不应该用管理法规强制他们选择工商登记。
二 摊贩的行为能力和商事行为
行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。商事行为是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因，也是认定商主体的一个辅助标准。
作为商自然人的摊贩，其商事行为能力和自然人所具有的民事行为之间是什么关系？一般而言，民事行为能力是商事行为能力的前提和基础，不具有民事行为能力的人，是不能正常进行商事行为，承担商事权利和商事义务的。但是在采取实质主义免于登记的自然人摊贩而言，是否具有完全的民事行为能力，往往并不成为可否作为摊贩和商主体的条件。例如，2010年8月，美国某地发生了著名的美国“柠檬水女孩”事件，俄勒冈州一名7岁女孩，以摊贩的经营形式经营柠檬水。在民法上，7岁的孩子应属于无民事行为能力，但是，当他们尝试作为小商人，经营相对简单的营业的时候，是获得公众普遍认可的，并不因其没有民事行为能力而撤销其商事行为。再如，多年前有一个风靡的电视小品中，有一个智力残障者在大街叫卖鸭蛋“五毛钱俩”，但是客人说“来一块钱的”，摊贩却说“不卖”，因为该人算不过账来。即便如此，我们也不能一概而论，因为其欠缺民事行为能力，即断定他出售“五毛钱俩”鸭蛋的行为，不属于商事行为，或者不具有商法上的法律行为的效力。
总而言之，对于摊贩的行为能力，只要与其经营规模、经营范围相适应，不宜有过高要求。原则上无民事行为能力或者限制民事行为能力不影响自然人成为摊贩和商主体。但是，民事行为对于某些商事行为，是有影响的。摊贩作为小规模商业，本身不必登记公示，因此天然的受到诸多限制，一些复杂的或大规模的商业，是禁止摊贩经营的，比如医药行业，就不能以摊贩的形式经营；再如复杂的票据行为，也不宜赋予摊贩这方面的商事行为能力。要之，必须以更为细致的法令，斟酌客观情况具体判断之。
在我国，商事行为不是立法上使用的概念，而是商法理论研究中所使用的概念，人们对商事行为的概念也没有一个统一的看法。一般认为，商事行为是以营利为目的的行为；商事行为是经营性行为；商事行为是商主体所为的行为。对于摊贩等小规模商业而言，其商事主体地位不因商事登记而取得，故其一旦从事商事行为，即可确认其小商人的法律地位。
商事行为可以有多种分类。以行为当事人是否均为商主体为标准，可分为单方商行为与双方商行为；以商事行为在同一营业活动内所起的作用和所处的地位的不同进行划分，可分为基本商行为与附属商行为；以法律对商事行为的不同确认方式为标准进行划分，可分为固有商行为与准商行为；等等。 由于摊贩从事的商业较为简单，本文不拟进行详述。值得指出的是，以商事行为的客观性质和是否附加条件为标准进行划分，可分为绝对商行为与相对商行为。对于摊贩而言，其仅能从事相对商事行为，而不能从事绝对商行为。绝对商行为又称“客观商行为”，它是指依照行为的客观性和法律的规定，当然属于商行为的行为，而不必考虑实施该行为的主体是否是商人。它具有客观性和无条件性，不以行为主体是商人和行为采用营业方式为条件，凡是商法明文规定的，一律认定为商事行为。它是确立商人概念的基础。按照大多数国家商法的规定，票据行为、商业证券行为、保险行为和海商事行为等均属于绝对商行为。绝对商行为通常是由法律列举限定的，不能作推定解释。摊贩未经登记一旦从事绝对商行为，即应当认定为非法商行为而予以相应的行政处理。
三 摊贩的责任
所谓商事责任能力，是指“商人对外负债时的清偿能力以及担负行政责任与刑事责任的能力”。在我国，公司及合伙企业的商事责任能力，不存有争议。但是，长期以来，理论界及实务界均否认个人商事责任能力，认为商个人的法律人格依附于其自然人人格。我们认为，这种观点是基本上可以认同的。就摊贩而言，由于其经营规模小，所从事的商行为也相当简单，不容易产程十分复杂的法律关系，一般而言，其商事活动的商事责任，也较为简单，准用民事责任的有关规定即可。
在摊贩责任问题，更为有意义的是摊贩的行政责任问题。商事法在一定程度上属于行政法对于商人及其商事行为进行规制的法规，摊贩作为小商人，同样要受到有关商事行政法的规制，承担一定的行政义务和责任。这些责任和义务体现在以下几个方面：
第一，商号方面。我国还没有单独的商号取得的法定方式。目前商号的取得是基于商号作为企业名称一部分的企业名称的取得而取得。企业名称一旦核定，即取得了专用权，同时商号作为企业名称的主要部分在申请的行政区划和特定的行业中也取得了专用权，也就视为商号获得了登记。而商号经登记后就产生商号的专用权，即商号权。如前所述，摊贩可以不必进行商事登记。也就是说，摊贩即便自行取用商号，只要不违反法律强制性规定，自然不受干涉，但也不受商法关于商号方面法律之特别保护的。
第二，商业账簿方面。商事账簿是商人用以记载其营业活动和财产状况，依法制作的书面簿册。商业账簿在商法上有特殊的证据效力。我国目前的《个体工商户管理条例》，采用强制制作账簿的办法，但是实际上，这一规定在实践中根本得不到执行。经过登记的个体工商户尚且如此，摊贩小商人可想而知。故而摊贩完全可以不适用有关商业账簿的规定。
第三，商业税收方面。税收是国家财政收入的根本，对于商业的税收，是十分重要的。我国采取强制个体工商户的登记办法，原意也有防止税收（包括个体工商户管理费）流失的考虑在内。问题在于，由于经营规模的天然限制，其实摊贩绝大多数达不到税收起征点的。但是摊贩并能彻底豁免依法纳税的义务。因此，遂于摊贩可采取的办法，达不到起征点可允许摊贩不纳税，而形势变化一旦达到了起征点，摊贩应当主动申报纳税，否则给予处罚。
另外，摊贩在雇佣劳动、卫生监督、产品质量等方面也应该遵守有关法规，承担行政法上的义务。这些义务究竟是商事法上的义务，还是一般行政法上的义务，并无定论，应当依据实际法律规定执行。
第四章 摊贩的经营场所管理
《个体工商户条例》（征求意见稿）案使用了“无固定经营场所的摊贩”一词。无固定经营场所实际上并不能反映出摊贩的本质特征。固然，有的摊贩长期流动经营，没有固定经营场所，但是也不乏有的摊贩长期非法占据街道或者其公共设施作为“固定”的经营场所。城市摊贩的与城市管理部门的冲突的核心问体，本质上既不是商事登记与否的问题，也不是是否持有《营业执照》的问题，而是其经营场所违规占用公共设施的问题。从这个意义上说，无论行政相对人是否登记发照，进行哪种登记取得哪种执照，都不应该影响行政机关对违法占用、破坏公共设施的行为进行打击。目前我国城管部门依据上市登记法规对摊贩进行取缔，本身就是十分牵强的，欠缺合理性。
一 经营场所的概念和特征
我国没有关于摊贩经营场所的基本立法。现行《个体工商户管理条例》规定个体工商户登记需要“有与经营范围相适应的生产经营场所和生产经营条件”而国务院法制办21日公布的《个体工商户条例(征求意见稿)》拟规定：“无固定经营场所的摊贩，向住所地登记机关提出申请。”“无固定经营场所的摊贩，应当在当地人民政府或者工商行政管理部门指定或者允许的区域内从事经营活动。规定的区域发生变更的，应当提前告知个体工商户，并另行指定经营区域。”正是这一变更，使很多人认为，显现出个体工商户政策的可能放宽并且惠及众多摊贩。可是实际上，摊贩的合法化远没有媒体所认为的那么简单。
经营场所是指商人进行主要业务活动、经营活动的处所。经营场所与摊贩而言十分重要。在我国台湾地区，摊贩一般指于公司、行号或公民营市场之营业场所外，销售货物或提供劳务者。台湾学者陈朝建认为摊贩管理的原则为“管地不管人之原则（即管地为主，管人为辅之原则）”。 也就是说，摊贩的管理并非是商法主体资格的管理，而是经营场所的管理。此说甚有见地。
经营场所作为一个法律概念，并没有受到太多的重视，仅仅在工商登记是作为一个登记项目。经营场所还是具有一些特征的：
首先，经营场所是有一定的物质性属，必须满足商人从事商活动的物质需要，当然也要满足消费者的安全、使用需要。
其次，经营场所应当具有合法性，非法占用私人或者行政公物作为经营场所是不应该被承认的。
再次，合法经营场所应该受到法律特殊保护。在我国，行政机关具有广泛的行政检查权，而国家对于行政机关进入商人经营场所，尤其是封闭状态和半封闭状态的的进行行政检查并无详尽的规定，不利于保护商人。
最后，非封闭性经营产所属于公共场所，应该加以特别限制，如一些消防方面的法规、公共卫生防疫方面法规，公安机关“场所管制”的法规等，在非封闭的经营经营场所，均有其适用。
二 摊贩经营场所的分类
我国关于商人的场所登记，并无系统的规定。不过《物权法》出台之后，为加强对企业（公司）、个体工商户住所（经营场所）的登记管理，根据《中华人民共和国物权法》“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”的规定，国家工商总局出台过一份文件即《关于住所（经营场所）登记有关问题的通知》（工商企字[2007]236号）这份通知指出：“一、企业（公司）、个体工商户在设立（开业）或住所（经营场所）变更登记时，将住宅改变为经营性用房的，除提交住所使用证明外，还应当提交下列材料：（一）《住所（经营场所）登记表》；（二）住所（经营场所）所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。二、企业（公司）、个体工商户在设立（开业）或住所（经营场所）变更登记时，将住宅改变为经营性用房的，股东（出资人）或企业（公司）、个体工商户应当在《住所（经营场所）登记表》上承诺，遵守法律、法规以及管理规约的规定，并已经有利害关系的业主同意。”
这就给我们提供了一个思路，即对商人使用经营场所，必须符合法律的规定，因此可以按照商人是否取得经营场所的合法使用权对摊贩的经营场所加以分类和界定：
一、自有经营场所。

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