[ 李朝亮 ]——(2003-8-27) / 已阅36628次

但是遗憾的是该理论在后来的Candlewood Navigtion Corp.Ltd.v.Mitsui OSK Ltd.[1986]A.C.1一案中遭到了否定。在该案的判决中法官认为“仅仅因为原告是一个可以预见的个人而不是一个不可确定范围的人群中的一员，就要使被告受到区别对待——负担注意义务，实在难以服人。难道预见到明确的可能受害人的被告，其主观上的恶意会比仅预见到有一引起人可能受害，但谁会受害却不能确定的被告更大，以致于前者就要负责，而后者便可逍遥自在吗？”
事实上，上述两种不同的观点均无不妥之处，后案中法官对先前“可知的原告”理论的否定是站在了与Caltex.oil.一案不同的出发点上。Caltex.oil.更为关注的是原告的损失是否能在不造成诉讼洪水的范围内最大限度的得到补偿，而后案中的否定则是处于对被告的保护。但是笔者对后案的理由存有一丝疑问，虽然明确预见到可能受害人的被告未必比仅预见到不确定受害人的被告主观恶意更大，但这并不代表能够漠视被告确实存在的恶意。如果对两种被告仅出于主观恶性的考虑而作出不同的判决结果似有不公，但如果将后者不予补偿回归到对诉讼洪水的疑惧上，我们就会对这种不公释然。因为被告过失造成他人损失本应赔偿，只是如果支持了这种赔偿会引发诉讼洪水，所以否决了这种赔偿。如果这种洪水不存在那还有什么理由否决这种赔偿呢？因此笔者认为用“可知的原告”理论来限制“排除规则”是合理的。
2、 营业权理论的创设
在前文提到的“海水污染案”中，一系列营业团体及个人因海水污染被迫暂停营业而遭受到纯粹经济损失。尽管这种损失因牵连太广，范围太不确定而无法对之补偿，但却涉及到了一个营业性损失，颇值思考。在德国法中，为了扩大对营业性纯粹经济损失的保护而创设了“营业权”这一概念。所谓营业权，是指“对已设立及实施企业经营的权利”。 但是营业权的保护范畴以“企业关连性”为标准，即侵害须直接针对企业本身，而非与企业本身可分离的权利。正因关连性法则的存在使得德国法院尽管有营业权理论仍对“挖断电缆”这一类型的案件作出了不补偿判决。其理由如下：
“营业权被侵害之得请求损害赔偿,须以受侵害者与企业经营具有内在关连，不易分离的关系为要件。对企业的侵害须具直接性。伤害企业员工，毁损企业的车辆，尚未足构成对企业的侵害，因员工或车辆与企业并无内在关连。因挖断电缆，致不能营业，亦属如此。因停电而遭受不利益的，不限于企业，亦包括家庭用户等消费者。供电关系非属企业所特有。挖断电缆，导致电力中断，不能认为是对企业权的侵害。企业纵因此受有经济上的损失，亦不能认为是对企业权受侵害为理由，请求赔偿。”
讨论至此，似乎营业权理论对关系性经济损失的补偿并无多大实益，而且德国法毕竟将营业权的性质定位为独立的无体财产权，因此将营业权理论的讨论似乎放在上文对“侵害他人之物，对物之所有人造成的损失”的讨论版块中更为适宜。但笔者将之放在此处讨论有笔者自己行文上的需要，因为笔者存在如下设想：尽管关连性理论是作为在营业权对纯粹经济损失补偿的限制而产生的，但是如果适当放宽该限制，即将关连性扩张到企业的某些财产及员工，再引入因果关系法则予以预防过分扩张。这样既令一部分原本得不到补偿的损失得到了补偿，又因因果关系这道堤防的存在而阻止了诉讼洪水的泛滥。
（五）不实陈述引发的纯粹经济损失
不实陈述引发的纯粹经济损失，当是纯粹经济损失领域中较为特殊的一种类型。因为在该领域内，造成纯粹经济损失的主体通常存在于一具有某种专业技能的群体内，因而对纯粹经济损失制造者是否承担纯粹经济损失将对一个行业产生影响。因此此类主体承担的责任称为专家责任，或资格证明人责任。在此领域内颇具代表性及指导意义的案例当属英国上诉法院1964年判决的Hedley Byrne &Co.v.Heller & Partners Ltd 一案。该案是一起因银行提供不准确的信贷信息而引发的纯粹经济损失案。Hedley Byrne，是一家广告代理公司，与一家名为Easipower Ltd公司签约为该公司执行一项广告案。在执行该广告案的过程中，Hedley Byrne以自己的名义在一系列关于广告时间及空间安排的合同中独立承担了责任。出于未雨绸缪的考虑，该公司请求其开户银行通过置信给Easipower Ltd的开户银行Heller & Partners 以调查Easipower Ltd 的资信。Heller & Partners回信道Easipower “无任何负担”（without responsibility）,故其经营状况良好。这一调查很快被证明是错的，Hedley Byrne因此在Easipower被清算时损失了数千英镑合同损失。于是Hedley Byrne 起诉了Easipower的银行,就金钱损失要求赔偿。
在本案的判决中，法院最终没有支持原告的赔偿请求，但作出此判决并非对排除规则的适用，相反的，“若不是银行事先作了免则声明，那么其将对Hedley Byrne的纯粹经济损失承担责任。”（the bankers would have been liable for Hedley Byrne’s pure economic loss had they not made this disclaimer of responsibility） 并且参与该案的法官无异议的认为该案的判决不仅仅适用于银行资信(banker-creditor)领域。该案的判决是一项重大的突破。尽管上议院并未在过失侵权框架内直接扩大注意义务的范围，但是法官通过衡平法原则的运用，确定了在类似案件中的所谓“特定关系”（special relationships）,从而间接的增加了那些特定群体的注意义务。遵循这一理论，在信托关系中，信托人对收益人的利益负有注意义务，同时这一义务还引申为会计人员也须对信托人利益负有注意义务。一名会计师因为他的审核报告而对信赖此审核报告作出决策的投标人负有注意义务，（Caparo Industries v.Dicdman[1990]2 AC605） .如果一名雇主对其先前的一位雇员扮演了鉴定人的角色，那么他也将因此负有注意义务。
（六）不正当竞争等原因引发的纯粹经济损失
因不正当竞争引发的纯粹经济损失也较为常见。如某商家故意低价（低于成本价格）销售某商品，从而导致同样销售该类商品的商家的商品积压，造成其损失，此类损失也属纯粹经济损失。或某企业势力庞大，在行业内形成垄断，造成其它企业纷纷倒闭或面临亏损的境地，那些受损企业的损失也可视为纯粹经济损失。此外，在某些特殊时期如疫病流行期间，商家哄抬物价，使得消费者在平时能以正常价格购买之物品此时须多花大量金钱方能购得。此消费者所受之损失亦为纯粹经济损失（如我国非典流行期间某些商家哄抬预防性药物的价格）。
对于此类纯粹经济损失的处理较为简单，因为各国在此问题上都有相应的专门立法，以抵制扰乱正常社会经济秩序的行为。如在我国有《反不正当竞争法》，《消费者权益保护法》等，在国外尚有相应的反垄断立法。事实上，对纯粹经济损失的补偿问题上，不仅在此不正当竞争领域有专门立法于以调整，在其他领域亦存在专门立法。如前文所提的油污损害案，美国对此就立有《美国油污法》纯粹经济损失的补偿问题作出规定。该法推翻了排除规则的适用，如果受害公民在90天内不能与责任船舶就损害赔偿形成一致的意见，便可以向石油泄漏责任信托基金(Oil Spill Liability Trust Fund)请求补偿，基金会在赔付后，可代位向责任方索赔。
四、纯粹经济损失的赔偿范围
纯粹经济损失的赔偿范围须分两个环节讨论，其一是义务人的范围，其二是金钱的数额。义务人的范围问题前文在对纯粹经济损失的样态讨论中已有体现，此处不再讨论，故本节仅就金钱数额问题作一简要讨论。
损害赔偿依其产生原因不同，可分为财产上的损害赔偿和非财产上的损害赔偿，纯粹经济损失当属财产上的损害赔偿。而损失发生的构成因素可分为普通因素与特别因素。其中“普通因素乃就某特定损害事故而言，其存在不因被害人而异之因素。故损害事故如非发生于现被害人而系发生于他人者，其损害之构成因素，与发生于现被害人同。普通因素因而有可称谓客观因素。特别因素，乃因被害人而异之因素。故损害事故如非发生于现被害人而系发生于他人者，其损害之构成因素，与发生于现被害人者即可能不同。特别因素因而有可称谓主观因素。” 如果在计算损失是仅考虑客观因素，则该计算方法称为客观计算方法，如在计算损失时兼而考虑客观因素及主观因素，则该计算方法称为主观计算方法。
对纯粹经济损失的计算究竟是以客观方法还是以主观方法计算，尚须放在具体案件中考察，但一般说来以客观方法计算较为可取。因为纯粹经济损失发生本身既具有不确定因素，如若再令赔偿人承担难以预料中之难以预料之损失，负担确有太重之虞。如某人在图书馆因过失推倒书架使得整排图书需要重排，但其中有些图书的重排工作需专业学者才能完成，因此图书管需支出更多的费用。该案的纯粹经济损失的计算范围只因限定在重排一般图书所需支出的费用之内，而不应以主观计算法则，将特殊费用计算在内。
此外，在对纯粹经济损失范围的确定时，需要特别考量机会损失 是否可纳入纯粹经济损失的补偿范围。如在前文提到的缔约过失案中，受害人损失的不只是缔约费用，其因交易无法作成而导致了其本来可以期待的利润收入变为泡影，该可能的利润收入是否也可作为纯粹经济损失而要求责任人予以补偿？又如前文所提之海水污染案，渔人丧失了捕鱼的机会，旅店丧失了与可能的住客签定合同的机会，再如某车违章，毁损道路，使得出租车司机丧失载客之机会等。不难发现，此种机会损失可分为两种，前者缔约过失案是直接性的机会损失，后两者是关系性的机会损失，其间区别与前文所述物之所有人损失同第三人损失之区别类似。后者出于政策考虑，一般不予赔偿，前者则须视具体案件情形而定，即需考虑该机会发生的几率究竟有多大，以及补偿是否合乎公正等因素。

注释: 此真空地带中的纯粹经济损失并非纯粹经济损失之全部，笔者认为合同责任亦包括在纯粹经济损失之中，对此笔者将在下文中予以论述。
Alastair Mullis &Ken Oliphant.TORTS[M].2nd edition,Law Press.China ,page47
克雷斯蒂安冯巴尔.欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].焦美华（译）/张新宝（审校）.北京：法律出版社，2001年12月第一版，第47页
同上引，33-34页
也称不补偿规则（no recovery rule）
Ultramares Corpn v Touche 174 NE 441,444(1931),per Cardozo J,转引自Alastair Mullis &Ken Oliphant.TORTS[M].2nd edition,Law Press.China , page 52
Alastair Mullis &Ken Oliphant.TORTS[M].2nd edition,Law Press.China ,,page 48,笔者自译
同上引,page 48,笔者自译
王泽鉴.侵权行为法[M].北京：中国政法大学出版社.2001.7，第99页
同上引
此处侵犯所有权是指未构成物理性损害的所有权侵害，对其讨论的意义更多的体现于德国法之中，对此下文将予以论述。
参见瑞典最高法院1985年10月1日之判决。转引自克雷斯蒂安冯巴尔.欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].焦美华（译）/张新宝（审校）.北京：法律出版社，2001年12月第一版，第42页
同上引，第41页
p.760,per Lord Wilberforce, 转引自Alastair Mullis &Ken Oliphant.TORTS[M].2nd edition,Law Press.China ,page 49
参见瑞典最高法院1990年2月28日之判决，转引自克雷斯蒂安冯巴尔.欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].焦美华（译）/张新宝（审校）.北京：法律出版社，2001年12月第一版，第40页
参见德国联邦最高法院1988年10月25日之判决，同上引，第40页
参见Plum,AcP181(1981),第68、100页，同上引，第40页
参见荷兰最高法院1993年1月7日之判决，同上引，第40页
参见德国联邦最高法院1993年12月7日之判决，同上引，第40页。根据欧共体产品质量指令中的责任制度，只有在对物造成损害才能令侵害人承担赔偿责任，如只侵害所有权并不必然导致赔偿责任的产生。
Alastair Mullis &Ken Oliphant.TORTS[M].2nd edition,Law Press.China ,page51
准确的说这不是对纯粹经济损失的补偿，而是转化为对侵权损失的补偿。
参见荷兰最高法院1981年9月25日之判决，转引自克雷斯蒂安冯巴尔.欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].焦美华（译）/张新宝（审校）.北京：法律出版社，2001年12月第一版，第49页
参见意大利最高法院综合审判庭1989年6月23日第2999号判决，同上引，第49页
参见奥地利最高法院1990年6月20日之判决，同上引，第49页
参见丹麦西部高等法院1995年1月13日之判决，同上引，第49页
参见丹麦西部高等法院1995年9月6日之判决，转引自克雷斯蒂安冯巴尔.欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].焦美华（译）/张新宝（审校）.北京：法律出版社，2001年12月第一版，第49页
参见波恩地方法院1990年2月20日之判决，同上引，第50页
合同责任导致的对纯粹经济损失的补偿也可看作是一种扩张，只不过这种扩张是一种从无到有的扩张。
王泽鉴.侵权行为法[M].北京：中国政法大学出版社.2001.7，第96—97页
徐航烁.普通法关系性经济损失中的排除规则[J]. 杭州商学院学报，2002年第3期
参见英王室领地判例汇编第529页，昆士兰，转引自徐航烁.普通法关系性经济损失中的排除规则[M] 杭州商学院学报，2002年第3期
徐航烁 普通法关系性经济损失中的排除规则 杭州商学院学报2002年第3期

总共3页　　[1] 2 [3]

上一页　　　　下一页