[ 师安宁 ]——(2011-11-10) / 已阅23232次

　　我国公司法对对有限责任公司发起人在公司设立阶段的责任则机制规定的相对简易；对股份有限公司发起人的责任虽有明确规定但尚未建立起完善的内外有别的责任体系。现在，“解释三”较好地完成了对公司立法的填漏补缺任务。

　　总体而言，笔者认为公司发起人的基本责任原则有四项：一是内外有别的原则。即发起人对外承担连带责任，对内则依据按份责任来分担或进行追偿；二是尊重公司债权人选择责任主体的原则。即在公司有效设立的情形下，公司债权人有权选择发起人或公司承担责任；三是发起人之间的“双重连带”责任原则。即当因发起行为而产生对外责任时，发起人之间系连带责任体系；公司设立后，当部分股东存在出资瑕疵或对公司负有其他给付义务的，则发起人之间对公司亦应承担连带责任；四是责任超额时的追偿原则，即某一发起人承担责任超出其应当承担的份额时有权向其他发起人追偿。

　　在上述总体责任机制下应当注意几个实务问题：

　　第一，发起人为设立公司，无论是以自己名义或以设立中公司的名义对外签订合同后，合同相对人有权请求的责任主体应分两种情况：一是公司有效设立后的责任主体问题；二是公司设立失败后的责任主体。前者，合同相对人可以选择公司亦可选择发起人承担责任；对于后者则合同相对人只能要求发起人承担责任。

　　第二，更进一步的问题是，在公司已经设立的情况下，合同相对人能否同时选择发起人和公司均为责任主体？笔者认为，当然可以且这是债权人的权利。同样，根据权利义务的对等原则，如果合同相对人不履行合同义务或履行义务不当的，公司及发起人亦有权以单独名义或共同名义向其主张权利。

　　有一种除外情况，即公司成立后如有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。也即，合同相对人的善意债权优先于公司的责任抗辩权。

　　第三，公司发起失败的情况下必须将“按份”责任原则作为发起人之间分担责任的终局责任机制。虽然发起人的对外清偿责任是连带性的，但由于各发起人之间实际履行责任的能力并不相同，导致部分发起人承担义务超出了其本应承担的份额。此时，发起人内部的按份责任原则就是一种最终解决机制，即部分发起人承担责任超额的，法院应当判令其他发起人按照约定的比例分担责任；无此约定的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

　　第四是过错追惩责任制的适度运用。即因部分发起人的过错导致公司未成立或发生对外侵权责任的，法院可以根据情况确定过错一方的责任范围。但笔者认为，这种过错追惩责任机制的运用必须适度，并仍然应当坚持内外有别的基本原则。

　　三、法人财产权与资本来源的“断层保护”机制

　　针对公司实务中“黑色”资本对公司的投资效力，笔者曾经提出一项关于出资资本来源与公司法人财产权之间的“断层保护”原理。其核心论点在于，无论投资者的资本来源是否具有合法性或正当性，资本拥有者一旦通过正当程序将其投入公司并因该资本取得股权后，公司法人财产权的有效性与投资资本来源性质之间将因合法投资行为而形成“断层保护”关系。

　　也就是说，资本来源是否具有合法性并不影响公司的独立法人财产权，也不影响投资者取得股权的有效性，股东因资本来源的瑕疵所应承担的法律责任应通过其他法律关系进行调整，公司不审查股东资本的“原罪”，除非公司“明知”投资者的资本来源具有重大的非法性或其向公司的投资行为具有明显的“洗钱”性质外,否则公司应当一律推定投资者的资本来源具有合法性和正当性，这是公司法人财产权的固有要求。公司亦不得以股东资本来源的瑕疵而对其股权的合法性和有效性进行抗辩。尤其是在货币资本投资的情形下，由于“断层保护”机制的存在使得即便来源非法的资本在投入公司后亦将与股权之间的形成切断关系，从而使得法人财产权的独立性才能得以有效确立。

　　合理怀疑者认为，上述原理岂不等于保护了公司的“洗钱”功能吗？恰恰相反，笔者认为投资公司并不是“洗白”非法资本的避险途径。而且，公司法“解释三”的规定印证了上述“断层保护”原理。

　　该解释规定，“以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权”。很显然，一方面要打击洗钱行为，另一方面要保护公司法人财产权。前述规定的合理性在于确保了两种法律价值的共同实现。因为以拍卖、变卖方式处置该类股权后的法律效果是，公司的法人财产权并未被触动，只是洗钱者的股东地位被其他合法投资者所取代。

　　但有两种特殊情形：一是公司本身是以犯罪目的而设立或公司自身就是一种犯罪组织，则此类公司的法人财产权不应当受到保护而应将之强制解散和清算；另一类是行为人在合法的公司并未实际出资而是拥有“干股”的，则此时应当没收因“干股”取得的非法收益，责令公司取消“干股”恢复正常的公司股权结构。“干股”收益之所以应当被“没收”而不是“返还”公司，是因为双方均具有非法性。对于公司而言，给予他人“干股”无异于行贿，取得“干股”当然是一种特殊的“受贿”形态。

　　不仅直接的洗钱性投资应当处置，即便是间接的洗钱性投资亦应如此。如以贪贿所得的实物、不动产等进行投资的；因犯罪所得在其他公司形成的股权进行投资的；以非法性债权投资的等均应被纳入责任追究的范畴。

　　总之，消除公司的“洗钱”功能可以让非法投资者认识到公司并不是洗钱者的“避险港”。

　　四、土地使用权出资权能的界别

　　土地使用权出资是公司非货币资本构成的一个重要组成部分，但当土地使用权出资内容不完整时则其出资权能将存在重大差异，故厘清土地使用权的出资权能对界别公司法人财产权的构成具有重大意义。

　　实践中，以土地使用权作为对公司投资内容的约定类型一般包括以下几种：

　　一是投资者将其自有的土地使用权全部权能投入公司中，并将土地权利主体在法律上转化为公司本身，从而使该土地资本转化为公司的法人财产。此后，该土地权利构成中的场地使用权、投资开发权、经营收益权、土地资产处分权、土地增值收益权等实体性权能在公司存续期间均由公司享有。此类情形下的出资者不再保留其原土地使用权中的任何一项权能。根据对价原则，出资者将根据约定在公司中取得一定比例的股权。在涉及清算时，土地资产将被纳入公司清算财产的范畴。

　　二是出资者仅以自有土地使用权中的场地使用权权能进行出资。“场地使用权”是土地使用权中可分离出来的一种土地权利类型，类似于土地（场地）租赁。取得场地使用权的公司只享有对某宗土地的事实使用权即占有权而不享有其他权能。包括投资开发权、经营收益权、土地资产处分权、土地增值收益权等权能均仍然由原出资者保留。也就是说除了场地使用权外，该宗土地使用权的其他权能并不是公司法人财产权的构成部分。

　　三是在中外合资企业中，以合资企业名义向企业所在地政府申请用地。即对开办合资企业所需的场地，由合营企业向所在地的市(县)级土地主管部门提出申请，经审查批准后通过签订合同取得场地使用权。可见，此类用地性质实际上是向政府“租赁”土地，故其实体权利内容与前述第二种用地权利类似，此时的土地使用权除场地使用权外亦不是企业法人财产权的构成内容。

　　四是由政府无偿向企业提供场地使用权。“零租金”用地方式的性质仍然是土地租赁，土地使用权仍然不能成为企业法人财产权的构成内容。诸如以国土整治、环境治理、特色农业开发等名义由政府提供的无偿用地都存在前述性质。但应注意此种用地类型的合法性问题。由于一些地方政府在“招商引资”的名义下出台了诸多地方性政策，不恰当地给予投资者或外商一些“特别优惠”，其中即包括无偿提供土地等情形。

　　公司法“解释三”规定，出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

　　上述司法解释的价值在于，当出资者对土地使用权的出资存在瑕疵时则应当通过办理土地变更手续或解除权利负担作为完善途径。因此，只有第一种土地出资形态才存在适用前述规定的法律空间，后三种土地出资权能之情形并不能直接适用该规定。显然，约定以部分土地使用权权能进行出资，由于其并不违反强制性规定故该类出资形态具有合法性。因此应当特别注意在司法实践中不得对公司法“解释三”第八条进行扩大化适用。也即，并非任何土地出资纠纷都可以适用指令过户与解除权利负担的规定。

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