[ 叶文炳 ]——(2003-6-22) / 已阅25450次

在法院调解中，一般调解人员与 审判人员的身份是独立的。例如，在美国的“和解会议
”中，主持和解的法官一般不是对此案进行审判的法官。德国、日本、台湾地区则都 有
受命法官(推事)和受手法官(推事)的规定，通常主审法官可以询问、鼓励当事人和解，但
要涉及到实质问题的协商和谈判，则要把案件移交给受命法官(推事)或受托法官(推事)。
调解人员和审判人员的分离，使当事人自主协商，达成协议的过程从审判程序中相对独立
出来。对于主审法官来说，案件是否因和解而结案，与其利益无多大关系。因此法官失去
了强烈促成和解的欲望。同时，在和解过程，由于主审法官不能介入，使其失去了利用潜
在的国家审判权的强制力干涉的可能性。
目前，我国法院已经进行的“大立案”改革又一次在重构法院调解中体现出优越性，也为
审调分离创造了条件。我们可以利用已经划分好的庭前准备程序和庭审程序这二个阶段进
行审调分离，将调解放在庭前准备程序之中，庭前准备人员(包括庭前法官、助理法官和
书记员)和庭审法官分而设立，在规定范围内的案件均应在庭前准备人员主持调解。庭前
调解工作由庭前法官或经授权有调解权的助理法官和书记员主持，庭审法官则负责案件审
理，不参与庭前程序。庭前准备人员在从事程序事务性工作过程时(包括举证时限的确定
、证据交换、组织双方当事人证据展示和交换，归纳和确认双方争议的焦点等等)，在征
询双方当事人同意或双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不
成功则将案件产即转入准程序中。通过这样模式的建立首先能有效将调解权与审判权分离
开来，使的当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的
公正，保护当事人的合法权益。第二，通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当
事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。在
美国，百分之九十以上的案件都未到达开庭审理阶段，而在庭前准备程序以和解或其他通
过谈判交涉的方法得到了解决。第三，符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是
不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我
国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭
前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增
多的诉讼中解脱出来，以真正实现“精审判”。
在庭审程序中，法庭一般不再进行调解(除了当事人双方明确表示同意外)，也就是说庭审
和解必须在双方当事人都在场的情况下才能进行；或者法官作为中立第三方主持和解；或
者双方排除法官的介入而自主地协商。在双方当事人都在场的情况下，即使法官提出了和
解意见，双方当事人都可以同时知情，并根据自己的意愿决定是否采纳。实践中美国法官
在审前会议和法庭上试行和解，日本法官在辩论准备程序中的和解意见以及德国法官在诉
讼任何阶段的和解行为之所以未被视为强制调解或很少受到违反处分原则的责难，很大一
部分归功于这种和解是在双方当事人都在场 的情况下开诚布公地进行的，除此之外庭审
法官做任何的调解欲图都将被视为非法。
4、规范庭审法官的调解的方式。
我国民事诉讼法及相关解释并未规定法院调解应采用的方式。实践中最为流行的则是所谓
“背对背”的调解方式，即法官与当事人各自协商，在双方之间穿针引线，最终促成双方
达成一致的意见。实际上采用这种调解方式达成的协议大多数是在双方当事人都不知道对
方的真实意思下形成的，与调解的自愿合法原则背道而驰。因此笔者认为，庭前调解由于
是在没有任何压力下进行，其调解形式可以多种多样，只要是有利于调解的方式和艺术，
比如“背对背”的调解方式等方法尽可以采用。但对于庭审中的调解则应该借鉴其他国家
和地区的立法经验，对调解的方式应以法律条文的形式加以原则性的规范，明确规定庭审
调解应当公开进行，即从调解开始到达成调解协议都必须是双方当事人或代理人共同在场
的情况下方有效。禁止“背对背”调解，不公开进行调解属程序违法行为，这样有利于杜
绝调解人员(主审人员)借用自身的潜在强制力进行暗箱操作，有助于双方当事人的自由协
商达成协议。另外庭审法官在调解过程中应处于中立、公正和消极的地位，法官不应发表
个人意见让各方当事人接受，而是要居中主持调解。鉴于我国国民法律素质不高的基本国
情，如果当事人是对法律理解偏差造成调解不成时，法官可以依据有关法律法规，对当事
人的请求在双方在场时作出评价，并帮助他们了解诉讼中潜在的问题，以促使当事人达成
调解协议。

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