[ 袁建波 ]——(2003-5-30) / 已阅46112次

--具有相对中小竞争者突出的优势地位。除考虑市场份额因素外，还应考虑以下因素：对新的竞争者进入市场的障碍，企业的财力，企业垂直联合程度，企业转向生产其它产品的可能性，交易对手转向其它企业的可能性，市场行为。（参照德国《反对限制竞争法》第十九条第（2）款第2项。）[27]
3、经营者之间就某种特定的商品或服务不存在实质意义上的竞争，并且在整体上对外没有竞争者或具有突出的市场优势。（参照我国台湾《公平交易法》第五条，德国《反对限制竞争法》第十九条，匈牙利《禁止不正当竞争法》第21条第（2）款）这种情形可以囊括我国一些公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，虽就某种商品或服务存在多家经营者，但不存在实质意义上竞争的情况，也包括市场上多家经营者以契约、默示或其他方式互不竞争的情形。
考虑到市场份额在认定企业是否具有支配地位时有决定性意义，而且多数国家竞争法在界定支配地位时，都明确规定了市场份额标准，我国也应确立以市场份额推定支配地位的做法，以增强法律规范的严密性和可操作性。
--经营者在相关市场上占有的份额低于30%的，不能认定为具有突出的市场优势。参照1945年US v. Aluminum of American一案法院判决中确立的33%，俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第4款确定的35%，以及经济合作组织《竞争法基本框架》中推荐的35%，笔者认为，结合我国的情况，确立一个30%的最低比例是合适的。
--经营者就某种特定商品的市场份额达到如下份额的，推定为具有市场支配地位：
一个经营者达到二分之一以上的；
两个经营者达到三分之二以上的；
三个经营者达到四分之三以上的。
可以参照韩国《限制垄断和公平交易法》第2条，规定不含市场占有率不到10%者。

（三）立法应确立的滥用行为及法律责任
按照世界上多数国家的反垄断经验，对滥用行为的规定相当原则性，赋予反垄断机构和法院极大的自由载量权。我国反垄断法应借鉴这一经验，吸取已有规定过于封闭的教训。但另一方面，我国系统的反垄断立法刚刚起步，公众对反垄断法了解尚浅，人民法院与拟建立的反垄断机构无论从知识结构和经验积累上都承受不起过大的自由裁量权。基于此种考虑，笔者认为反垄断法对滥用行为的规定应采取“概括+例举"的方式。通过概括规定，描述滥用行为的本质，以便反垄断机构根据国家的宏观经济政策，不断解释和认定经济生活中出现的各种形式的滥用行为；另一方面，通过列举规定，普遍公众和企业可以了解典型的滥用行为，使法律起到一般预防的效果，也方便地方反垄断机构适用法律。
反垄断法对滥用行为的概括性规定可表达为：处于市场支配地位的经营者不得利用自身优势，不正当地妨碍其他经营者进入市场或自由从事竞争活动，不得提出与有效竞争情况下理应存在的报酬和其他交易条件相比明显不合理的报酬或其他交易条件。对滥用行为的例举规定应涵盖国际上所公认的六种典型的滥用行为，可以这样表述：
处于市场支配地位的经营者不得实施下列滥用行为：
（1）索取与竞争条件下相比明显不合理的高价；
（2）无正当理由以低于成本的价格连续供应商品和劳务；
（3）无正当理由强制购买者在购买商品或劳务时一并购入其他商品或劳务;
（4）无正当理由拒绝购买者以合理报酬购买其商品或劳务;
（5）无正当理由对交易对方实行不同的对待。
另外，结合我国公用企业和其他依法具有独占地位经营者强制交易的现状，可以补充一点：（6）不正当地强制对方与自己或自己指定的经营者交易。
法律应允许支配企业以合理的理由作为抗辩，如果支配企业能够证明其行为不损害市场竞争，或者所带来的正面效应远大于负面效应，则该行为不构成滥用。
关于反垄断法如何规定滥用行为法律责任的问题，笔者认为在《反不正当竞争法》基础上有两方面值得改进：一是不宜对滥用行为直接适用较重的罚款处罚。很多时候，支配企业在实施滥用行为时并不清楚自己的行为属于滥用，有时某种行为是否具有合理的理由也确实难以认定，而罚款又是剥夺企业财产权利的很严重的处罚方法，所以应格外谨慎适用。对支配企业故意实施滥用行为，后果严重者，可以直接处以罚款，而对后果不甚严重、主观恶性不强的滥用行为，一般应由反垄断机关先提出警告，责令停止滥用行为。如果支配企业拒绝执行停止命令，则可以处以拒绝执行命令的罚款。二是在民事责任上，反垄断法应赋予受害人请求停止危害或防止危害的权利，同时，为了鼓励中小企业与滥用行为斗争，增强规制滥用行为的力量，可以借鉴一些国家惩罚性赔偿的规定。

注释：
*作者单位：四川大学法学院
[1] 本文中的"滥用行为"，皆"滥用市场支配地位行为"的简称。
[2] Case 27/26 United Brands Continental BV v. Commission [1978] Ecr207; [1978] 1 CMLR 429 m Para 38 转引自孔祥俊，《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第269页。
[3] 见俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》，韩朝华译。载《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第594页。
[4] 见戴奎生、邵建东等著，《竞争法研究》，中国大百科全书出版社，1993年版，第61页。
[5] 可参阅《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年分册，第531页的译文；戴奎生、邵建东等，《竞争法研究》，中国大百科全书出版社1993年版，附录中的译本；《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版第172-173页的译文。
[6] 相关文章可见 马思涛，《反垄断法如何控制市场支配地位的滥用》，载季晓南主编，《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版，第245页。P. 贝伦斯，《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载于王晓晔主编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第200页。
[7] 孔祥俊著，《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第550页。
[8] 见王晓晔，《中国反垄断立法的作用、现状和问题》，载王晓晔编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第93页。
[9] 见王先林，《对滥用市场支配地位的法律规制》，载季晓南主编，《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版，第295-296页。
[10] 参见孙虹主编，《竞争法学》，中国政法大学出版社2001年版，第69页。
[11] 见王志诚，《大陆台湾竞争法立法模式的比较》，载《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第281页。
[12] 参见王晓晔著，《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第150-156页。
[13] 见王晓晔著，《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，第125页。
[14] 萨缪尔森·诺德豪斯著，《经济学》，机械工业出版社1998年英文版，第313页。转引自孔祥俊，《中国现行反垄断法理解与运用》，人民法院出版社2001年版，第44页。
[15] 见国家工业局《关于如何认定其他依法具有独占地位经营者问题的答复》（工商公字[2000]第48号）
[16] 见国家工商局《关于石油公司、石化公司实施限制竞争行为定性处理问题的答复》（工商公字[2000]第134号）
[17]笔者以举特例的方式来否定我国不存在靠市场竞争而取得优势地位的企业的说法，据《中国经济贸易年鉴》显示：据对1999年全面重点大型商场商品品牌市场销售状况排名统计，可口可乐公司的四大品牌可口可乐、雪碧、芬达、醒目共占碳酸饮料市场的50.5%；海尔家用电冰柜、房间空调器的市场占有率分别为42.1%和31.8%，海尔与小鸭两个品牌占据家用滚桶式洗衣机市场的66.7%，格兰仕微波炉市场占有率为39.0%。西安利君制药股份有限公司生产的原料药红霉素市场占有率为32%，琥乙红霉素市场占有率为98%，异VC钠市场占有率为45%，盐酸四环素占美国市场的65%，生产的"利君沙"市场占有率为92%。南风集团跨全国八省区，跨轻工、化工、药业三大行业，生产的无水硫酸钠、硫酸钾分别占到全国市场份额的60%和40%，是全国最大的无机盐，洗涤济、钾肥生产基地。
[18] 如2001年4月，上海某大型百货商场召集部分供应商开会，要求他们向商场递交一份书面保证，保证在与某购物中心（该百货商场的竞争对手）供货合同期满后不再与之续约。对于提交保证的供货商，该百货商场将会提供更优惠的合作条件。如果供货商执意参加某购物中心的酬宾活动，就必须从该百货商场在上海开设的三家百货店全部拆出。
[19] 该法文本可在 倪振峰主编，《竞争的规则与策略--反不正当竞争法活用》，复旦大学出版社1996年版 第310页查阅。
[20] 《电信条例》可在 孔祥俊著，《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第332页 查阅。
[21] 参见汤春来，《试论我国反垄断法价值目标的定位》，载《中国法学》2001年第2期。
[22]王日易，《反垄断法的一般理论及其制度》，载《中国法学》1997年第2期。
[23] 参见《反垄断法对中小企业的保护》，载《经济与法》2000年第1期。
[24] 参见孔祥俊，《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第538-547页。
[25] 有学者认为，竞争法的终极目的是“维护健康的市场竞争秩序和保护消费者的权益”。见孔祥俊，《竞争法--维护商业伦理和竞争自由的基本法》，中国宏观经济信息网，2001年4月18日。

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