[ 李健鹏 ]——(2011-10-12) / 已阅33112次

2、内容不具体明确，欠缺可操作性。（1）释明权的适用范围不明确。有关司法解释关于法官释明权的内容涉及举证、拟制自认、变更诉讼请求等方面，但释明权的具体适用范围是什么，并无明确具体的规定。司法实践中，法官是否应当将公开心证、诉讼风险告知、诉讼主体不适格等作为行使释明权的事项，认识不统一，做法也各异。（2）释明权行使的阶段和具体时间不明确。法官行使释明权是在庭前还是庭后，是只能在审理阶段还是可以在立案甚至执行阶段，哪些事项的释明应当在哪个阶段行使，都没有明确规定。（3）行使释明权的形式不明确。法官以何种形式行使释明权，没有具体规定。例如“向当事人说明举证的要求及法律后果”，实践中各地法院具体采用的形式各不相同，有的在举证须知中说明，有的以口头形式告知，有的则采用书面送达的形式。做法各异，缺乏统一规范的形式，不利于规范法官的司法行为，也不利于确保当事人请求法官行使释明权的落实。
3、不当释明的救济机制缺失。法官释明权制度赋予了法官在中立的立场上适度释明从而保持双方实质平等的职权。但职权就有被滥用的可能，亦有不作为的可能。如前所述，当前司法实践中已经出现了过度释明和消极释明的突出问题。但目前关于法官不当行使释明权应当承担的法律责任和当事人可以采取的救济措施均没有明确规定，这实际已成为法官释明权被不当行使甚至恶意利用的重大隐患。因此，必须建立法官释明权制度的救济机制，预防和克服释明权的过度行使和消极行使，保障释明权的适度行使和积极行使，以更好地保障当事人的权益。

三、构建我国法官释明权制度的设想
在我国从职权主义民事诉讼模式向当事人主义民事诉讼模式的司法改革进程中，过度强调当事人的处分权，忽略甚至完全放开法官对诉讼程序的掌控，当事人将会盲目诉讼，无所适从，裁判的公正权威也将受到更大程度的质疑。因此，我国亟需建立规范完善的法官释明权制度。
（一）完善法官释明权制度的立法模式
大陆法系国家释明权制度的立法模式，主要有以法德为代表和以日本为代表的两种模式。法国、德国对释明权的立法模式是，在民事诉讼法的总则作出原则性的规定，在审理程序中针对具体情形做出规定。日本对释明权的立法模式是，直接在审理程序中结合具体情形做出具体规定，同时适当发挥判例的作用。
笔者认为，释明权制度是实践性很强的制度。释明权的行使很不容易预先确立一个抽象的、一般化的标准来规定什么时候应该怎么处理。[24]因此，我国应当确立如下的立法模式：首先，在民事诉讼法中明确规定释明权制度，在总则部分作出原则性的规定，在分则的具体审理程序中做出尽可能具体而详尽的规定。其次，最高人民法院应当定期收集、整理和研究新情况新问题，发布规范的司法解释，同时也可以根据具体案件适当发布司法解释。当然，在立法模式外，最高人民法院还可以结合当前正在推行的案例指导制度的司法改革，定期编纂相应的判例来指导司法实践。
（二）明确法官释明权行使的原则
1、中立原则。“法官中立常常与程序公正乃至诉讼公正划上等号，其原因在于法官是诉讼主宰者，法官中立是程序公正乃至诉讼公正实现过程中最基本的也是最重要的因素。”[25]法官无权也无义务为当事人提供单方的法律咨询。即使人们在法官的指示中总是看到了对当事人的“建议”，但这种建议也只有当其客观上不是意味着有利于一方当事人作为单方利益保护，而且也保护了另一方当事人利益时才合法。[26] 法官中立是实现司法公正的基础，它要求法官在诉讼中保持独立、超然的地位，对当事人不偏不倚、平等对待。法官中立，不仅应当作为法官行使释明权时的内在道德要求，而且应当外化为释明行为规范化的标准，要求法官在行为过程中严格遵守，以防止当事人或社会公众对其公正性产生合理怀疑。因此，法官在行使释明权时，需要对双方当事人都释明的，应当平等告知双方并听取双方的意见；只需对一方释明的，也应当告知对方当事人知悉，平衡双方的攻击防御能力。而不能丧失中立的偏袒一方当事人，在不该对其行使释明权的时候释明，在该给对方释明的时候不释明。
2、公开原则。公开审判制度是我国民事诉讼的一项基本制度。法官行使释明权，可能会对当事人的诉讼权利和实体权利产生重大影响，因此必须公开进行。坚持公开原则，可以有效防止释明权的滥用，增强透明度，使其置于当事人的监督之下，在阳光下司法。这就要求法官行使释明权时，不能暗箱操作，必须对双方当事人公开。只有一方当事人在场时的释明，事后应当告知对方当事人，如立案阶段的释明。
3、适度原则。“法院进行释明在某一程度内是义务，在该程度以上成为权限，再过一定限度时则为违法，可以构成这种诉讼行为的理论结构。如果不就释明权的行使设定某种限制，辩论原则就有名存实亡的危险。”[27]由此可见，法官行使释明权必须适度，既不能过度释明，也不能消极释明，否则既可能造成双方当事人对抗的实质不平衡，也可能影响裁判的公正。法官释明后，当事人仍维持原有的主张、陈述和观点，则不能反复释明，而应尊重当事人的处分权。对于应当释明的事项，如举证责任、公开心证等，法官要及时、积极的释明，不能消极释明更不能不释明，否则既有剥夺当事人诉讼权利之嫌，更违反了诉讼程序，影响了裁判的公正和权威。
4、探求当事人真意原则。当事人从其认识和认定的事实的角度进行陈述，法官则要判断和查明事实，并从法的角度将符合法律构成要件的事实提炼出来作出裁判。由于当事人所处角度的不同，加之法律知识和诉讼能力的欠缺，当事人的诉讼主张和陈述可能不清楚、不充分、不适当，或者对相应的法律观点与法官不一致。在此情况下，法官要从法的角度查清案件事实、正确适用法律、作出裁判，就应当通过行使释明权探知当事人的真正意图，引导当事人正确从事诉讼行为，而不能按照自己单方面的意志进行释明。
（三）明确法官释明权的适用范围
1、对诉讼请求不明确、不适当的释明。当事人由于自身法律认知水平的有限，可能提出的诉讼请求模糊不清或者不适当，这既影响了法官探知当事人真意，也影响了其对自己合法权益的保护，更使对方当事人难以进行有针对性的答辩。此时，法官应当通过晓喻或发问的方式促使当事人清晰完整的表达其诉讼请求，或者对不适当的诉讼请求进行变更。
2、对诉讼行为不当的释明。这里的诉讼行为不当，主要包括诉讼主体不适格、陈述事实存在瑕疵、法庭辩论偏离主题等情形。当事人不具备诉讼主体资格而提起诉讼，如未成年人受到人身损害，其法定代理人以自己的名义提起损害赔偿之诉，法官则应当提醒其变更诉讼主体。当事人陈述事实不清楚、不完整，如在侵权之诉中忽略了侵害行为和损害结果之间的因果关系，法官就应当通过释明提醒和引导当事人针对因果关系进行陈述，以便查清事实。当事人在法庭辩论中偏离主题，在与争点无关的问题上纠缠不清，法官可以适时制止，并提醒当事人围绕争点进行辩论。
3、对举证的释明。《证据规定》明确了举证不能将承担的败诉风险归属于当事人，但当事人往往因认知水平等因素不知怎样通过举证证明来将诉讼外的自然事实转化为法律事实。[28]通俗来说，就是当事人提供的证据材料不充分但自以为已经足够，或者当事人提供的证据资料根本无法证实其主张而其自以为可以证实等等。这些情况下，法官应当通过发问的方式指导当事人正确、充分、有效地举证。此外，当事人基于对法律的认知水平有限，可能对举证责任的分配、逾期举证的后果、特定情形下可以申请法院调取证据的权利均不清楚，法官则应当通过释明告知和引导当事人举证。
4、对公开心证的释明。心证是指法官在事实认定时内心确信的程度和状况，仅是法官对事实的认定和看法，不包括对案件的法律见解。[29]法官在庭审中公开内心事实认定形成的过程、理由和确信让当事人知悉，可以促使当事人更有针对性的陈述事实、提供新证据、进行辩论，既有利于法官全面准确的认定事实，也有利于增强裁判的权威和公正性，更有利于达到“胜败皆服”的良好效果。法官在宣判时公开心证，可使当事人充分了解裁判理由，既能发挥息诉服判的效能，又能使当事人为上诉作有针对性的准备。
5、对法律观点的释明。法律观点释明“是在法形成诉讼中保障当事人参与法的适用过程的手段”。[30] 如果当事人根本不懂法律适用，无法提出自己的法律观点，或者当事人的法律适用观点与法官不一致，而法官又不向当事人释明，这就等于剥夺了当事人参与法的适用过程的权利，就会形成法律适用的突袭性裁判。因此，法官在庭审阶段应当向当事人释明其法律适用的观点，便于当事人在知悉法官法律观点的基础上有针对性地阐述自己的观点或修正自己认识上的偏差，亦有利于保障和实现裁判法律适用的准确性。法官在宣判时再次释明法律适用问题，使当事人正确理解裁判进而理性接受裁判，有利于预防和减少涉诉信访。
（四）限定法官释明权的行使阶段
1、立案阶段。我国民事诉讼实行的是立案实质审查制度，因此在立案阶段，法官有必要就诉讼主体是否适格、案件的主管和管辖、诉讼请求是否明确适当、双方享有的诉讼权利和履行的诉讼义务、承担的诉讼风险等进行释明。
2、审前阶段。审前程序具有交换固定证据、形成争点等功能，因此在审前阶段，法官也应当进行必要的释明。一是举证指导，具体包括告知举证责任的分配，指定的举证期限，当事人可申请法院调取证据的情形，以及逾期举证的法律后果等等。二是形成争点，通过证据交换，引导和协助双方当事人归纳确定争议焦点。
3、庭审阶段。庭审的重点就是通过法庭调查、法庭辩论和当事人陈述这三个阶段的质证、认证、辩论和陈述，来认定事实、适用法律，作出裁判，因此庭审阶段是法官行使释明权的最重要的阶段。在法庭调查阶段，法官主要通过晓喻或发问的方式辅助当事人清晰明确的陈述案件事实，提出能证实其主张的证据，阐述证据与主张之间的关系。在法庭辩论阶段，法官可以适时提醒当事人紧紧围绕争议焦点进行辩论，并可以公开心证和法律观点，使当事人及时修正认识上的偏差或有针对性的陈述事实、提供新证据、阐述自己的法律见解。在最后陈述阶段，法官可以进行一些补充性的发问，进一步掌握当事人的真意，并尽可能促成和解。
4、宣判阶段。法官在宣判时应当公开心证，明示判决的理由和依据，但司法实践中一般只宣布和送达裁判文书。笔者认为，法官只宣布和送达裁判文书，当事人可能基于自身认知水平的有限无法理解裁判的理由和依据，或者当事人虽已理解但认为无法接受。因此法官应当做耐心细致的释明工作，以通俗易懂、宜于当事人理解和接受的语言详细释明裁判理由和依据，达到“胜败皆明”的效果。
5、执行阶段。执行阶段涉及当事人的胜诉权益能否得以实现，当事人在执行程序中亦有诸多的诉讼权利和义务，因此法官在执行阶段也应当行使释明权。法官应当告知告知申请执行人胜诉权益无法实现的风险，告知被执行人申请异议权等诉讼权利、不履行义务的法律后果等等。
（五）规范法官释明权的行使方式
大陆法系各国对释明权的行使方式规定均不一致。德国规定了发问、晓喻和过议三种方式。日本只明确规定了发问。我国台湾地区规定了发问和晓喻两种。我国关于法官释明权的行使方式，在《证据规定》中规定了告知、提醒询问和说明三种，在《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》规定了解释、说明、提示等方式。由此可以看出，我国对法官释明权行使方式的规定还不统一和准确。笔者认为，在构建法官释明权制度中，应当规范释明权行使的方式，明确发问、晓谕和公开心证三种方式。晓谕一般用来指导当事人举证，在实际作用上要比发问小一些。发问更能体现公权力的性质，便于法官查清案件事实，探求当事人的真意，作出公正裁判。发问和晓谕只是很初步的释明，公开心证和法律见解甚至与当事人讨论法律问题，才是释明的应达之处。[31]公开心证，即法官以释明的方式向当事人公开自己内心对案件事实的看法和法律观点，使当事人了解法官形成心证的过程和可能发生的结果，从而避免当事人遭受 “突袭性裁判”。在审判实践中，人民法院已进行了有益的探索和大胆的实践。如前文所谈到的山东昌邑市人民法院全面推行判前提示判后释疑制度，要求法官在判决前后均要向当事人双方阐述认定证据的逻辑推理过程以及判决结论形成的理由。
（六）明确法官行使释明权的效力
法官行使释明权后，当事人可能有接受和不接受两种情形。释明权由法官行使，但是否接受属于当事人的处分权。当事人接受，则其会按照法官的释明去为诉讼行为或者进行解释说明。当事人不接受，基于当事人的完全处分权，法官则应当针对当事人的诉讼请求依法裁判。也就是说，如果当事人不愿接受法官的释明，对诉讼请求不补充或变更，对证据资料不进行补充，仍按自己的理解去为诉讼行为，法官则只能在当事人请求的范围内裁判。如果当事人的诉讼请求没有法律依据，法官应依法予以驳回。
（七）建立法官释明权制度的救济机制
法官释明权具有自由裁量的因素，因此在司法实践中，法官不可避免的会出现因知识能力不足等客观因素或职业道德等主观因素而不当行使释明权，从而给当事人带来实体利益上的损害。因此，只有对法官释明权的行使建立相应的救济机制，才能在充分发挥法官释明权价值功能的同时，预防和补救不当行使释明权可能引发的不利后果和已经发生的不利后果，才能真正确保司法公正。笔者认为，建立法官释明权救济机制，可以从赋予当事人诉讼权利和追究法官责任两方面入手。
1、赋予当事人异议权和上诉权，以权利制约权力。当事人的异议权是指在当事人认为法官行使释明权不当时，主张释明无效的权利。在法官行使释明权的过程中，一方当事人认为法官过度释明而偏袒另一方当事人，可能影响案件公正审理时，可以当场提出异议，主张释明无效，并以此为由申请回避，法院应当依照回避制度的审查程序予以处理，对当事人的异议和法院的决定都应当记入笔录。但是，由于当事人法律知识的不足和诉讼经验的欠缺，未能即时发现法官的不当释明，在诉讼终结后才发现或认为释明权行使不当。这时，当事人可以行使上诉权。对于当事人以法官不当释明作为上诉理由的，二审法院经查证属实，可以程序违法为由发回重审。
2、追究法官不当释明的法律责任。在必须行使释明权的情况下，法官有进行释明的职责，不能怠于行使或不行使；同时，法官行使释明权要在辩论主义和处分主义的原则下行使，不能过度行使。因此，在规范法官行使释明权范围这一事前控制预防的前提下，还应从制度上规定法官因怠于行使、不行使或过度行使释明权而应承担的法律责任，做好事后救济。对于具体承担的法律责任，笔者认为，具体应根据行为的性质和造成的结果而确定。在必须行使释明权的情形下，法官怠于行使应视为失职，法官因不行使而对裁判产生结果影响，导致当事人败诉的，当事人可经上诉后发回重审。在过度释明的情况下，应认定释明行为和在释明基础上作出的裁判无效，其次，法官应赔偿因过度释明而给一方当事人的损害。“法官超出释明之范围，为不应释明之释明，有故意或过失致当事人遭受损失的，该当事人可以请求损害赔偿。”[32]

结 论
综上所述，释明权制度作为法官在民事诉讼过程中拥有的一项重要的诉讼指挥权，对于保障民事诉讼目的得以实现、促进实质正义、提高诉讼效率、促进法院与当事人之间的交流与沟通以及解决缠诉缠访“司法顽症”等方面具有十分重要的意义和价值。但我国法官释明权的制度构建、理论研究和司法实践均相对滞后，并存在诸多问题和弊端。
因此，笔者认为需要从以下几个方面来构建我国规范完善的法官释明权制度:首先在借鉴法德模式的基础上结合中国的国情，建立有中国特色的释明权制度立法模式；其次，具体规定法官释明权制度的架构体系，即明确法官行使释明权应遵循中立、公开、有限和探求当事人真意原则，法官释明权应在界定的适用范围和阶段行使，规范法官行使释明权的方式，明确法官行使释明权的效力，并建立法官释明权制度的救济机制。
本文的上述研究，由于能力和资料有限，尚不深入，需要在以后的工作学习中不断加以完善。同时，法官释明权这一论题更有待于民事诉论法实务界与学术界人士的共同探索与精诚努力，逐步推进法官释明权制度的确立和完善。

注 释
[1] 白绿铉：《论现代民事诉讼法的基本法理》，中外法学1999年第1期，第45页。
[2] 谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》（2000年版），中国法制出版社2001年7月第1版，译者前言第36—37页。
[3] 蔡虹：《释明权：基础透视与制度构建》，法学评论2005年第1期，第107页。
[4] 【德】奥特马•尧厄尼希著，周翠译：《民事诉讼法》，法律出版社，2003年7月第1版，第129—133页。
[5] 【日】谷口安平著，王亚新、刘荣军等译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第114页。
[6] 江伟、刘敏，《论民事诉讼模式的转移与法官的释明权》，诉讼法论丛2001年00期，第347页。
[7] 蔡虹：《释明权：基础透视与制度构建》，法学评论2005年第1期，第112页。
[8] 刘荣军著，《程序保障的理论视角》，第233页。
[9] 谢可训，《试论我国现行民事诉讼模式下的释明权》，《诉讼法论丛》第9卷第36页。
[10] 张卫平，《程序公正实现中的冲突与平衡》，成都出版社1993年版，第29页。

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