[ 邵胤植 ]——(2003-4-26) / 已阅36888次
笔者认为，法院似乎折衷于Thomas案与Vornado案的精神，即：并未回避功能性的分析（同Thomas案）；但却申明功能性原则并不足以解决专利法与商标法的冲突（Vornado案）。为此，法院的办法是，采用严格的举证责任。此外，Traffix案似乎并未全然自竞争论角度立论，即：即使过期专利存在许多替代品，无碍于竞争，专利人亦须承担举证责任。对此，有评论指出，这种严格可能致使有些非功能性的过期专利，无法享有商标法的保护[65]。因为，要证明过期专利之外观是任意的，是为甚难；而且，专利之所以为专利，几乎均与较低的成本或较优的品质有关，故过期专利在Traffix的逻辑中，几乎均可认定为功能性者。但是，法院的用意甚明：须为其他竞争者参与自由竞争，提供更为广阔的空间。
笔者以为，非功能性专利的商标注册问题，虽然未在Traffix案中明确给出，但是，慑于其严格的标准，该种专利，命途多舛。而且，即便该种专利可由商标法保护，则循Wal-Mart的精神，第二含义证明又是一道屏障。法院显然意识到给膨胀中的商业外观保护“降温”之必要性，据此，或可基本杜绝商家以过期专利而谋不当之利的企图。这实是固守并和谐了标示论与竞争论，换言之，如有标示作用之外的用途者，商标注册的可能性应当缩小；竞争主要从自由仿效及维护公众利益出发，而较少从维护私人（Individual）利益出发。
进言之，解决商标法与专利法的交迭，亦须由专利法的角度寻求答案。譬如，美国宪法明定：“国会有权……通过对于发明者独占权之时效限制……以推动科学的进程。[66]”由此可见，从充分推动自由竞争的角度而言，时效制度是专利与版权法的关键。而商标法并无时效制度的存在，故无论如何，商标法不应经由保护过期专利，而使过期专利规避时效制度的限制。如果这种规避成功，则无异于破坏了知识产权的根基。
不过，设计专利（Design Patent）的命运，并不清晰，虽然，设计专利和商标法上之商业外观一样，主张非功能性原则[67]。或许，Qualitex测试法，今後会更多地运用于此类案件，但是，Wal-Mart案已经给出了一个强烈的信号，即“美感”二字与标示来源之间“和平共处”的可能性，或将向缩小的趋势发展。
在欧共体，功能性方面之最新重大判例，莫过于本年六月结案的Phillips案[68]。本案中，著名的菲利浦公司，早于1985年（1994年英国商标法生效前），即将其三头旋转式剃刀，在英国注册为商标使用。1995年，Remington亦在英国推出三头旋转式剃刀，Phillips诉以商标侵权。Remington认为，Phillips的剃刀商标，是属无效，因其不仅缺乏显著性，且具有功能性。英国法院判定Remington胜诉，并宣告Phillips剃刀商标无效。同时，英国法院递文欧洲法院，征求意见。
欧洲法院（The ECJ）根据EC商标指令而认为，商标最根本之功能，在标示来源，保证提供商品的公司能够为该商品的质量负责。但如果一种外观的功能性特征仅由技术性效果决定，则即便同样的技术效果可由其他外观产生，前种外观亦不可注册为商标[69]。法院亦特别指出，创新应由专利保护，商标法无意涉足其间。
虽然外形商标（Shape Marks）之争议，在欧洲不若美国为多，但由以上可以看出，欧共体思路的内核，在一开始时便与美国一致。而由于EC商标指令（以及英国法院1994年商标法）对外形商标的注册有严格的标准，则一些曾在欧共体商标条例（Community Trade Mark Regulation）下安然获享商标法保护的外观，在Phillips案之後，也许亦将面对与Phillips一般的命运。有香港律师指出，Phillips案的判决，或将影响香港新商标条例（Trade Marks Ordinance）的施行[70]。该条例预计于2003年上半年生效。
结语
本文由商标之根本功能着眼，在简论商业外观的显著性原则与非功能原则之後，侧重绍介欧美新近的三个案例。虽然，显著性与非功能性，是昭示商标法本旨、防止商标与专利法交迭的基本原则，但由于欧美法院一直以来对此并无统一详细之定义，故多年来商业外观之商标保护，遗有不确定的因素。故此，Wal-Mart试图经由强化显著性之要求，即要求证明第二含义，以固守商标法标示来源的理念；而Traffix案与Phillips案，则自功能性角度，防止商标法成为过期专利规避时效限制的後院。然而，新近的案例只是一个开始，因为法院至今仍无统一的理论定义。这是否将赖乎立法而解决，不得而知。对此，论争仍将继续。然而，有一点可以明确，法院均在推动自由竞争的大视野下，分析商标的功能，为此，必须防止垄断的滋生，且必须厘清商标法与专利法的界限。
然而，必须一提的是，虽然欧美法院对于商业外观判决的走向，基本在于缩小保护的范围，从而为自由竞争留下空间，但知识产权制度不可当然被视为竞争的敌人，自由与独占，均须存乎平衡之中。目前国内有一种强烈反对独占权利的情绪，这从软件保护可见一斑。然而，当情绪平稳之後，知识产权制度的设计，仍须兼顾保护独占与促进竞争，两者不可偏失。在此，经济学分析至关重要。
各国立法进程，均已加速认可商业外观在商标法上的地位，如澳大利亚1995年商标法及此前的新西兰商标法等。我国现已成为WTO成员国，今後自由经济将愈加繁荣，而外国商业外观亦必将关注中国市场。如何适用新商标法，俾商业外观的保护，既激励商家，促进竞争，又保护消费者，实须因应国情，自利益平衡及经济学分析诸角度，仔细研拟。这对中国企业掌握竞争优势，尤为重要。而系统品评欧美案例的思路，回顾“过来人”的道路，将有事半功倍之效。对此，本文仅作脉络性的梳理，尚有一些细节，囿于篇幅，实无法详论矣。
壬午夏月於伦敦大学
注：本文所涉英文之翻译，均出于作者。作者自承讹误之责。敬请评判。若有直接摘引，敬望注明。
作者联系方式：Kenycshao@yahoo.co.uk
[注释]
[1] See Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763, 112 S. Ct. 2753, 2755 n. 1, 120 L.Ed.2d 615 (1992).
[2] See Kohler Co. v. Moen, Inc., 12 F.3d 632, 641 n. 11 (7th Cir. 1993).
[3] 参见：周林，《立体商标—产品外形—商业外观的法律保护》，www.chinaiprlaw.com/lgxd/lgxd13.htm. （上回访问时间：2002年9月1日）
[4] See Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964) and Compco Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S. 234 (1964).
[5] 经济学上有许多模型，证明必须赋予知识产权，乃能推动经济发展。
[6] 另见：William P. Kratzke, The Supreme Court and Trade Dress - A Short Comment, 24 Hastings Comm. & Ent. L.J. 73, 2001,at 77.
[7] See Ralph S. Brown, The Joys of Copyright, Yale L. Rep., Fall-Winter 1982-1983, at 22.
[8] 此类观点，亦可见诸早年判例，如Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82, 94 (1879).
[9] See Wal-Mart Stores v. Samara Bros., 529 U.S. 205, 120 S.Ct. 1339 (2000).
[10] See Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F.2d 4, 9 (2d Cir. 1976). 其标准为：Generic, descriptive, suggestive, arbitrary and fanciful.
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