[ 黄裴 ]——(2003-3-11) / 已阅27000次
对于洛克“社会契约论”的另一个继承者卢梭进一步阐释到,政治权力源于自愿的“公约”而非“强力”，政治权力应产生于平等而非服从的公约。对于自由的论述,他一方面将法律看成自由的制度保障,另一方面把自由确定在法律之下。但对于卢梭的法治理论,自由并不是法治的灵魂,而是公意!对于法治政体的构建,卢梭相比孟德斯鸠又进了一步，他不仅继承了孟德斯鸠对共和国的推崇,而且进一步对共和国的权力构建提出了一个完整的体系。卢梭认为,法治的政府应该以立法权为核心的权力安排。同时提出立法权必须以公意为基础，立法权力应当属于主权者即人民。立法者的职责不过是把公意体现出来而已。而执行法律的政府作为主权者意志的执行者，它的职责是通过执行法律把公民与主权者联系起来。卢梭进一步说到“创制政府绝不是一项契约,而是一项法律；行政权力的受任者绝不是人民的主人,而只是人民的官吏;只要人民愿意就可以委任他们,也可以撤换他们。对于这些官吏而言,绝不是什么订约的问题,而只是服从的问题”。(11)同时卢梭认为,权力委任和法律规制是法治政府创制的两大原则。但与洛克和孟德斯鸠等主张分权的思想家不同,卢梭理想中的共和国权力应当具有统一性和一致性。因此他极力主张将立法权和行政统一起来的直接民主制。
就法治理论而言,19世纪的英国法学家戴雪(A.V.Dicey)通常被视为近代西方法治理论的奠基人。戴雪第一次比较全面地阐述了法治概念,这一阐述乃是以已有的法治体制及其经验为根据的。在《宪法性法律研究导言》里,他写道:构成宪法基本原则的所谓"法治"有三层含义,或者说可以从三个不同的角度来看。
首先,法治意味着,与专横权力的影响相对,正规的法律至高无上或居于主导,并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。
其次,法治意味着法律面前的平等,或者,意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律;此一意义上的"法治"排除这样的观念,即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务,或者说可以不受普通审判机构的管辖。......作为其他一些国家所谓的"行政法"之底蕴的观念是,涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院管辖范围的,并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念确实与我们的传统和习惯根本相忤。
最后,法治可以用作一种表述事实的语式,这种事实是,作为在外国自然地构成一部宪法典的规则,我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源,而是其结果,并且由法院来界定和实施;要言之,通过法院和议会的行动,我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其官吏的地位;因此,宪法乃国内普通法律之结果。（12）
四． 现代法治的理念
什么是现代法治？法治首先是一个历史概念，或者说是人类社会发展的伟大成就，是人类的伟大思想结晶；其次法治才是一种人类最理智的社会形态。富勒在《法律之德》里认为“法治是法律内在之德的一部分，在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性”。(13) 莱兹也把法治看做法律制度的一种重要品德。他指出,广义的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是,按照政治法律理论,法治又作狭义解,表示政府应由法律来统治并服从法律。
戴雪认为法治作为一种制度有以下三层含义:第一,人人皆受法律统治而不受任性统治;第二,人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖,无人可凌驾于法律之上;第三,宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决,故宪法为法治之体现或反映,亦因此,个人权利乃是法律之来源而非法律之结果。
哈耶克作为一名著名的经济学家对于法治这一法律概念也有很深刻的认识,他认为“撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束 这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划自己的个人事务。虽然因为立法者以及那些受委托执行法律的人都是不可能不犯错误的凡人，从而这个理想永远也不可能达到尽善尽美的地步，但是法治的基本点是很清楚的：即留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。虽则每一条法律，通过变动人们可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了个人自由，但是在法治之下，却防止了政府采取特别的行动来破坏个人的努力。在已知的竞赛规则之内，个人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不会有人有意识地利用政府权力来阻挠他的行动。”(14)“从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同与立法者所制定之法律那种意义上的法。……法治因此不是一种关注法律是什么的规则，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种“元法律原则”或一种政治理想。”(15)“法治所限制的只是政府的强制性活动。……法治只关注政府的强制性活动。"(16)“私人公民及其财产，……不应当成为由政府支配的手段；这一点乃是法治的实质意义之所在。”(17)
法治从本质上讲是一种自然秩序，具体地说，它有三个含义：第一、法治意味着一种制约，它限制政府和统治阶层的权力，包括修改法律的权力。从更深的层次上讲，它也是对法自身的一个限制。在法治下，法律不能践踏最基本的人权，并且，修改法律要在规定的程序下进行。第二、法治意味着"法律面前人人平等"。第三、法治意味着形式正义（formal or procedural justice）。形式正义指的是，在当前的法律制度框架下，忠实、一致地根据法律所规定的程序履行职责和进行诉讼。形式正义是至关重要的。因为首先，只有依靠形式正义，法律才可以抵御政治、道德、宗教等因素对它的影响。这样，法律系统才能最终真正达到实质正义。其次，形式正义可以有效地防止政府滥用权力，保护个人权益。再有，正如韦伯所说，形式正义将保证法律体系的一致性、可预见性和可计算性。这几个因素对于经济和社会有效的运行都是非常重要的。这里的"形式"不同于一些学者所说的"虚浮"、"虚假"。形式并不是我们所最终追求的，"它只是一种手段，而不是结果"。
笔者认为,所谓法治，作为一种政治制度，它首先是与专制相对立的，它必须以现代民主、自由理念为其思想基础。它应当包含以下几个方面的内容。第一,法律首先应当是符合社会大多数人的利益以及社会正义。这里的利益不仅仅包括物质利益,同时包括精神利益以及获得这些利益的机会。换句话说,符合法治的法律是亚里士多德所说的“良法"。而产生“良法"的途径是什么呢?是民主!是立法规则和程序的民主。第二,社会的每一名成员都应当视尊重法律是权威为最高美德。这里所说的社会成员不仅仅指或者说更重要的不是指公民,而是指政府机构及其公务员尤其是指国家各级官员。政府要履行它的社会只能需要权威,但这种权威必须置于法律之下。这里的"政府"包括一切掌握国家管理权力或执政的个人、群体、组织或机构,不仅仅指行政机构。这一方面需要通过法律的普遍遵守、公开及可预知性来实现；另一方面需要立法、司法、执法(尤其是司法和执法)来保障。第三，法治之法应当具有公开行、可预见性及一定的稳定性。也就是说，法治涵义下的法律应当提前公布,规范应当详细,使人们在为一定的行为时能够预见到这一行为所会带来的法律后果。同时这样的后果在一定时期内是固定的,因为朝令夕改将极大的降低法律的权威!第四,法律的制定和发生效力必须在行为人做出行为之前.即法不溯及既往。因为我们不能要求人们在做出行为时就要求他预见还没有发生效力的法律会对他的行为做出什么样的评价。第五点作为第一点的补充,是我们的法律及根据法律所建立起来的社会制度应当能够在保证我们的政府权力在能够且已经最大限度的保障公民是的个人权利不受任何不恰当的限制的同时,又能够保证我们的政府权力不会被滥用。就像卡尔.波普尔所说，“谁应当是我们的统治者:资本家还是工人?这样愚蠢的问题......它应当被一个截然不同的问题取代,例如怎样组织我们的政治机构,使得坏的或无能的统治者(我们应当避免他们,但我们还是很有可能碰到他们)不能造成太大的危害?我认为,只有如此改变我们的问题,我们才有希望达到一种理想的政治制度理论。"(18)最后,司法的独立和权威也是法治至关重要的组成部分。这里的司法独立不是指法院独立,更不是指在党委的指导下的独立而是法官独立.试想如果你做事情的时候有人站在旁边指导你，告诉你应该怎么做能称得上独立吗？如果司法依附于法律以外的权威,便不可能依靠司法来实现法律的统治。司法独立不仅仅是审判独立,它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则。这些规则旨在保障法官个人免于外部压力,独立于除法律权威以外的一切权威。
"可以肯定地讲,法治的实质是:在对公民发生作用时(如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效),政府应忠实地运用先前宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。倘若法治不是指这个意思,那就什么意思都没有!”(19)
当然上面所说的主要是从制度层面来理解法治，如果我们对法治的理解仅仅是这个层面，那我们所建设的法治永远也只是一些具体的操作规程、制度和技巧。因为，法治不仅仅是或者说更重要的是我们的法治理念。正如刘作翔教授所说：首先，法治是一种观念，一种意识，一种视法为最高权威的理念和文化。这种观念、意识、理念和文化尊崇以社会集体成员的意志为内容而形成的规则体系。它重视个人在社会中的价值和尊严，但排斥个人在社会运行机制中的权威地位。其次，法治是一种价值的体现。法治不但要求一个社会的成员遵从具有普遍性特征的法，而且还要求这种被普遍遵从的法必须是好法、良法、善法。也即法治之法包含着民主、自由、人权、平等、公平、正义等等人类价值要素。因此，法治之法使人类对法律提出了更高的要求，它使立法者在法律制定之后必须接受价值的评判和检验。(20)
从价值的角度,除了它的工具价值以外,法治的核心价值是维护人类的尊严与自由。哈耶克在在《自由的构造》一书里,他写道:"为本书首要关注的法律下自由的概念奠基于这样一个论点:当我们服从既定的、不管对谁都适用的一般性抽象规则意义上的法律的时候,我们没有服从他人的意志,并因此是自由的。这是因为,立法者并不知道他的规则将适用的特定案件,同时,适用规则的法官在按照既定的规则体系和案件的特定事实得出结论时是无可选择的,这样,就可以说是法治而不是人治。"(21)对于法治的工具价值,我们应当否定工具主义法治论,但却不能忽视工具品德,否定规则对于法治的意义,不能否定法治的形式注意要求和规则本身的确定性。正如波斯那所说,法治首先在法律秩序的一种管理功能；其次在维护法律秩序稳定的意义上,法治是一种“公共的善”。
五．本土资源与现代法治的内在冲突
从以上可以看出，我们的本土资源主体是集体本位，重视集体利益，藐视个人权利；崇尚权威，仇视变革；崇尚和谐，压制分歧；诸法合一，重礼轻法。个人在庞大的国家机器和严密的家族制度下显得何其的渺小，在强大的集体力量面前，当个人利益为集体所不容时，个人显得何其无助。在这样一个集体观念、国家观念有着压倒性优势的社会里，即使我们党的十六大大胆的提出了“制度创新”的口号，但只要我们的反法治本土资源还占据着统治地位，还支配我们的生活。现代法治所必需的个人本位，私权神圣不可侵犯的理念当然就如同镜中花、水中月一样的不现实。我们应该看到，西方法治思想由古希腊发源，其产生的社会文明基础是地中海海洋文明，从这个意义上说，我们的法治建设从起步时就缺乏一个文化思想基础。同时由地中海文明所衍生出来并在以后的西方历史发展过程中不断巩固的崇尚自由主义、个人本位以及对人权的一种近乎执着的追求是西方法治由一种思想演变为当今世界的主流价值理念的思想基础；私法至上，严格限制国家公权力、有限政府的观念以及支撑这些观念的一整套制度是法治的制度基础。这些是在国家至上，集体至上的观念熏陶中成长起来的我们中国人所不具备的。在这种情况下我们要建立与我们的本土资源根本对立的现代法治，必将面临以下二难选择。其一，我们严守我们的本土资源，极力排斥外来思想，那么我们所建立起来的“法治”必将是披着法治外衣的人治！其二，我们努力重构我们的本土资源，大胆抛弃本土资源中与现代法治格格不入的成分，抛弃极端民族主义重新拾起我们在“新文化运动”前期的那种谦虚的学习精神，以认真学习的心态接受西方法治理念，从政府到普通老百姓尤其是政府从心地里接受西方现代法治观念。人类历史发展进程已经证明，一个理性的政府应当是能容纳不同声音的政府。这样也只有这样，我们的法治建设才会走上一条正确的道路而不至于南辕北辙！而这一切的前提或者说是根本途径就是也只能是思想启蒙！
六．思想启蒙——中国法治建设的必由之路
思想启蒙的重要性可以从卡尔.波普尔的一个判断里得到印证：“知识，即对真理的占有。是无需要解释的。可以是，如果真理是显现的，那么我们怎么会陷入错误呢？回答是：由于我们自己邪恶的拒绝认清显现的真理；或者因为我们的心灵包藏着教育和传统所灌输的偏见；或者其他的邪恶的影响，他们腐蚀了我们纯洁无邪的心灵。……因此，这种偏见和这种力量就是无知的源泉。”（22）这句话和本文开始的康德的命题一样，把它用在中国人身上似乎更加的贴切。回顾历史，我们之所以一直被我们的本土资源所支配，不就是我们一直对外来事物怀有一种偏见吗？而这种偏见正是由我们的教育和传统灌输的。我们只要对比以下中西方社会变革时期的各自社会状况我们就会，发现事实确是如此！
我们且不说在西方的近现代精神产生过程中有文艺复兴的酝酿和蓄积和启蒙运动对人们旧思想、旧传统的冲击与颠覆。从但丁、庞波那齐、皮科、蒙台涅到孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭，一代又一代的思想家对西方人的思想进行着不断的洗礼，使西方人本身固有的对平等、自由、人权的追求更加牢固。我们只要看看被苏力教授称为“一切革命中最温和的却是最成功的”（23）英国在资本主义萌芽时期的情况就可以知道我们为什么可以得出上面的判断。
“英国的资本主义萌芽和工业革命时期都有思想巨人产生，他们为资本主义的生成、发展和完美社会的思想都有着启蒙、指导和呼唤性的理论阐述。其中有拒绝承认英国国王为英国国教的最高首领的莫尔，他在1516年写出了对世界产生了极大影响的《乌托邦》；有写出了《论科学的价值和发展》、《新工具》，被称为现代实验科学始祖的培根；有出版《新社会观》并进行社会实验的空想社会主义者欧文；有在1776年出版划时代著作《国民财富的性质和原因的研究》（简称《国富论》），并奠定古典政治经济学理论基础的亚当.斯密；有发表《政治经济学及赋税原理》，古典政治经济学的完成者大卫.李嘉图。在次大致相等的年代，虽然明代有写成《本草纲目》的李时珍、出版《农政全书》的徐光启、著《天工开物》的宋应星。但他们的著作都是科技用书（且都不如儒家的《四书》、《五经》受当时的统治者重视.笔者注），却无一具有影响社会体制变革和涉及政治经济大局观的指导性、启蒙性的理论阐述。虽然有明代反理学，批孔儒的李贽，明末清处有抨击君主专制和主张发展工商业的哲学思想家黄宗羲，有主张‘经世致用’的顾炎武，后又有抨击理学宣传‘人欲’（包含个性解放的思想成分）的戴震，但他们的思想和著作并没有动摇封建统治的根基，也没有造成广泛的社会影响。这当然与中国的特殊国情有关。且不说封建王朝的文字狱和愚民政策，在一个封建势力强大、封建迷信流行的社会中，一部具有新思想的著作，很可能远比不上歪门邪说的影响力。”（24）
看到上面这一段话，我想苏力教授应该想到英国的“光荣革命”虽然很保守却确实和其他国家的资产阶级革命一样将英国带上了资本主义的道路。它和法国大革命所取得的成果一样，它们之间本来就没有谁成功谁失败的区别，因为他们在革命之前都进行了充分彻底的思想启蒙！
当西方在为实现人权、自由、民主而进行如火如荼的革命时，我们还在坚守着祖宗之法，还不知英吉利，法兰西在何方。我们的民众还不知道权利是什么，对他们意味着什么？当我们的国门被西方人的坚船利炮轰开时，我们才发现我们已经落后了，而且不知道已经落后几个世纪了。这时我们的精英知识分子匆忙开始了我们的学习，但遗憾的是我们的这种学习仅限于精英知识分子而为影响(或为从根本上影响)中国普通民众的思想。中国法治建设的先驱们并没有意识到，民智一日不开，中国一日无出路！
我们在十一届三中全会以来的改革开放是以解放思想为思想基础的，这为我们期待已久的思想启蒙带来了很好的社会氛围,民主政治、自由经济、平等、自由、人权等西方观念在中国大地上又一次得到了广泛的传播。当我们看见人们知道用法律维护自己的权利时(虽然有时候这样做的成本很高)，看见普通百姓敢与政府对搏公堂时,我们可以说我们的思想启蒙在今天的中国已经取得了一定的成绩。但当我们看见“处女卖淫”、“大学生嫖娼”、“夫妻看黄碟”等事件频繁发生时，我们会为我们的沾沾自喜而感到惭愧。因为我们所期待的思想启蒙在中国才刚刚开始，还远未达到法治社会所需要的程度，我们的反法治本土资源还占据统治地位使我们的法治建设步履蹒跚。因此，我们要继续为法治而奋斗就首先要为思想启蒙而奋斗!
七． 结束语
正如苏力教授所言，我们的本土资源中反法治的成分是主要的，而我们在法律移植时也主要是移植一些制度和技巧而没有移植法律精神，这也是为什么我们的法治建设走到今天并没有取得我们所期望的成功的原因之一。当我们社会的法律规避现象大量出现时苏力教授面对现实悲观失望了，面对反法治本土资源的强大阻力时，苏力教授妥协了，为了适应我们的本土资源而忘记了我们引进法治的初衷；忘记了法治是人类社会还没有出现柏拉图所说的理想中的人治出现之前在人类社会最理智，也是最理想的选择。如果我们讨论的这个前提得到承认，那么我们下一步所要探讨的就是如何实现法治，而不是如何顺应我们的本土资源的要回到曾经引起我们反思的人治。既然我们看到了我们的本土资源已经成为了我们法治建设的阻力源所在，我们就应当毫不忧郁的重构我们的本土资源，进行思想启蒙，而不是为了顺应我们的本土资源而放弃我们为追求一个更合理的社会制度而奋斗的理想。因为古往今来的无数先例已经证明，思想启蒙是一个民族、一个国家走上民主、自由、法治的思想前提！
注释:
（1）：[德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第8页，转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社2001版。
（2）：[德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第9页，转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社2001版。
(3): [美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社2000年版，第17页。
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