[ 张长海律师 ]——(2011-6-13) / 已阅18014次

从以上过程可以看出，我国79年《刑法》体系对伪造、变造类犯罪的立法过程的特点是：
就是对伪造、变造两类犯罪行为有着严格的区分。
假设如果伪造、变造两类犯罪行为没有区分，可以混用。那么以上立法过程中，在具体条文中为何还要多次并列使用变造一词呢？
（四）从79年《刑法》的体系和97年《刑法》体系中的具体司法解释看，也证明了变造犯罪行为与伪造犯罪行为有着严格的区分。
1、1986年3月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复》，该批复第一条规定：“以营利为目的，伪造车、船票，或者用涂改、挖补等方法变造车、船票构成犯罪的，同意适用刑法第一百二十四条，定为伪造车、船票罪，并应依照刑法规定的档次，根据犯罪情节分别处刑。”
2、2000年11月15日，最高人民法院发布《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》，对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题进行了解释。等等。
在以上最高人民法院发布诸多司法解释的条文中，均显示：最高人民法院的司法解释，对伪造、变造两类犯罪行为也是有严格的区分。
总之，鉴于以上事实和理由，在我国《刑法》的体系中，对变造行为与伪造行为有着规定上的明显不同和区分，是不容混淆的。同时，也证明在我国《刑法》的体系中，我国采用的是狭义的伪造概念，是将变造作为并列的犯罪行为予以打击的。不可能存在着在其他伪造、变造罪名的立法时，使用的是狭义的伪造概念。在刑法第227条第1款的立法时，又使用的是广义的伪造概念。因此，我国目前比较权威的理论和理由中的“观点一”是不能成立的。
三、根据我国立法实践的发展，最高人民法院、最高人民检察院、公安部1986年3月18日关于《对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复》，已经因其为类推的司法解释被废止。
（一）、我国79年《刑法》有关类推的法律规定的状况。
我国79年《刑法》，是在1979年7月1日由五届人大第二次会议通过，并从1980年1月1日起正式实施的。这部《刑法》由于历史条件的限制，在刑法分则部分只规定了103条。为了适应打击刑事犯罪的需要，这部《刑法》在第79条专门做了类推的法律规定，具体内容是：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”
同时，最高人民法院还于1980年1月14日发布《关于适用法律类推的案件报送核准问题的通知》，对有关具体程序和实体条件做了具体的规定。
在以后的类推执法、立法实践中，除了不断有基层法院上报类推案件，在最高人民法院进行核准外。最高人民法院在实践中还产生了一种，通过对某一种新出现的或已经形成某种社会危害性的犯罪行为如何适用相近最相类似的刑法分则条文定罪判刑的类推司法解释，来达到类推执法、立法的目的类推执法、立法形式。
（二）、我国79年《刑法》体系对伪造、变造类犯罪补充立法的过程。
我国的79年《刑法》在刑法分则部分规定了103条的法律条文，其中对伪造、变造类犯罪的规定有五条。随着我国刑事法律立法建设的需要，我国《刑法》对伪造、变造类犯罪的规定逐渐增多。1982年8月21日，中国人民银行经全国人大常务委员会法制委员会同意，发布《关于变造国家货币按伪造国家货币治罪的函》，规定对变造国家货币构成犯罪时，应按照中华人民共和国刑法第一百二十二条伪造国家货币罪处理。
1986年3月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复》，该批复第一条规定：“以营利为目的，伪造车、船票，或者用涂改、挖补等方法变造车、船票构成犯罪的，同意适用刑法第一百二十四条，定为伪造车、船票罪，并应依照刑法规定的档次，根据犯罪情节分别处刑。”
1995年6月30日，八届全国人大常委会第14次会议通过《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。该决定对我国伪造、变造类犯罪的罪名有了增加，其中新增罪名两个，具体是：
1、第五条变造国家货币罪；
2、第十一条伪造、变造金融票证罪。
另外，该决定还规定了四种伪造、变造犯罪行为根据类推方法比照刑法法分则最相类似的条文定罪判刑：
1、第六条第二款规定：“伪造、变造、转让金融机构经营许可证的，”按第六条第一款规定的：“擅自设立金融机构罪”处罚。
2、第十二条规定：“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的，”按 “金融票据诈骗罪”处罚。
3、第十三条规定：“使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的，按信用证诈骗罪处罚”。
4、第十四条规定：“使用伪造的信用卡的，”按信用卡诈骗罪处罚。
从以上过程可以看出，我国79年《刑法》体系对伪造、变造类犯罪的立法过程的特点是：
一是对伪造、变造两类犯罪行为有严格的区分；
二是补充伪造、变造类犯罪立法使用类推的方法多；使用直接立法确立的少。
比如说，变造国家货币罪就经历了一个先使用类推的司法解释，再由人大常委会立法的过程。
从数量上讲，补充伪造、变造类犯罪立法过程中使用类推的方法多达六个之多。
从1986年3月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复》的立法形式看，此批复也是使用了通过类推司法解释的方法来达到立法的目的。
（三）、在我国79年《刑法》体系有效期内，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复》是正确的。
其根据就是我国79年《刑法》的第79条为类推专门做了的法律规定，就是：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”
（四）、我国97年《刑法》中罪刑法定原则的确立和类推的废除。
我国97年《刑法》颁布实施后，刑法确立了罪刑法定原则。根据罪刑法定原则，修订后的刑法废除了类推，删除了79年《刑法》的第79条的规定。
1997年3月6日，全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于中华人民共和国刑法（修订草案）的说明》的报告中说：新刑法“进一步明确规定罪刑法定原则，取消类推规定。刑法原来基本上也是按照罪刑法定原则的精神制定的，当时考虑到刑法分则只有103条，可能有些犯罪行为必须追究，法律又没有明文规定，不得不又规定可以采用类推办法，规定对刑法分则没有明文规定的犯罪，经最高人民法院核准，可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑。这次修订，刑法分则的条文从原来103条增加到345条，对各种犯罪进一步作了明确、具体的规定。事实上，刑法虽然规定了类推，实际办案中使用的很少。现在已有必要也有条件取消类推的规定。因此，草案明确规定了罪刑法定原则：‘法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑’。”
1997年9月22日，最高人民法院发布《关于依法不再核准类推案件的通知》，正式废止了类推。
1997年3月25日，最高人民法院在《关于认真学习宣传贯彻修订的“中华人民共和国刑法”的通知》的第五条规定：“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”
（五）、最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复》在97年《刑法》生效后，自动失效和废止。
其失效和废止的原因是：
一是该批复与修订的97年刑法规定的罪刑法定原则相抵触。具体说就是该批复规定的用涂改、挖补等方法变造车、船票构成犯罪的，是按照类推的方法适用最类似的刑法第一百二十四条，定为伪造车、船票罪，并进行刑法处罚的。这是该批复失效的最主要的原因。
二是该批复规定的三种犯罪行为所适用的原刑法条文均发生实质性变化。具体是：
1、该批复第1条规定的“以营利为目的，用涂改、挖补等方法变造车、船票构成犯罪的” 犯罪行为，类推适用的79年刑法第124条的伪造车、船票罪的罪名，已在97年刑法里已修改为刑法第227条第1款的伪造、倒卖伪造的有价票证罪的罪名；这个罪名在名称上已有了重大的变化，在适用范围上也有了新的扩大。
2、该批复第2条规定的“高价、变相加价倒卖车、船票，以及倒卖坐签、卧签号和已过期的车、船票，情节严重的” 犯罪行为，类推适用的79年刑法第117条的投机倒把罪。该罪名由于在97年刑法里已被取消，所以该犯罪行为在97年刑法里补充立法为刑法第227条第2款的倒卖车、船票罪。
3、该批复第3条规定的“霸占售票窗口，强行发放自制的编队序号，迫使旅客购买序号，寻衅滋事，殴打旅客，破坏公共秩序，使营业无法进行，情节恶劣的” 犯罪行为，类推适用的79年刑法第160条的流氓罪。该罪名由于在97年刑法里已被取消，该类犯罪行为在97年刑法里已纳入“妨害社会管理秩序罪”范围内惩处。
从以上对比可以看出，由于该批复在类推司法解释中所涉及的三种犯罪行为，以及所类推适用的79年刑法分则条文，在97年刑法里其有关条文实质内容均发生重大变化，所以就符合1997年3月25日，最高人民法院在《关于认真学习宣传贯彻修订的“中华人民共和国刑法”的通知》的第五条中规定的“不再适用”的条件。
总之，鉴于以上事实和理由，在我国现行《刑法》的体系中，由于罪刑法定原则的确立和类推和类推司法解释的废除，所以我国目前比较权威的理论和理由中的“观点二”也是不能成立的。
四、如何看待最高人民法院发布《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》问题。
2000年11月15日，最高人民法院发布《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》，对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题进行了解释。具体条文是: “对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应当依照刑法第二百二十七条第一款的规定定罪处罚”
本人认为：
1、该司法解释条文在实体内容上将变造行为以伪造处理，使得该行为具有了刑事可罚性，实质在于创制规范。使得最高人民法院司法解释权的行使严重侵犯了全国人大和人大常委会立法权。

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