[ 徐巍 ]——(2003-1-29) / 已阅46795次

我国专利法规定了上述限制之（a），即这里的产品应是“新”的。但是关于“新产品”的含义，TRIPS协议没有作进一步的规定，我国专利法和实施细则也没有作进一步的解释。
然而，要求原告证明所涉及的产品是新产品，是一件十分困难的事情。要证明产品曾经出现过，只需举出一个反证即可，而要证明产品在市场上没有出现过，则是无边无际的事情。在涉及专利的新颖性时，《专利法》第22条从反面来定义现有技术，并把现有技术的公开分为出版物公开、使用公开和其他方式公式。在新颖性审查时，也只能就出版物公开进行检索，而对其他公开方式则不作审查，事实上也无法审查。
有一种观点认为，实务中可以参照上述（b）方案进行，[33]对于这样的要求，专利权人比较容易证明。但这毕竟不是我国法律的明文规定，对此做法尚需理论上的探讨和实践中的尝试。
由于存在这种证明中的困难，产品发明专利的保护与方法发明专利得到保护的程序是不一样的。甚至有学者认为，前者的保护是绝对的，而后者的保护则不是绝对的。[34]解决这一问题的最佳办法，就是将制造方法和使用该方法得到新产品同时申请专利保护。
在专利法领域，一种新的权利保护制度已经形成，在随后修改的商标法和著作权法中，同样作出了类似的规定。这些新的权利保护制度，必将对我国其他民事领域产生深远的影响。
注释
① TRIPS协议中侵权的英文为infringement（原意为“进入边界”），而非 tort（原意为“扭曲”）。
② 本文参考的TRIPS协议中文本为中国社会科学院法学研究所郑成思研究员的译本。
③ 有关一般侵权行为构成要件的讨论，可以参阅以下著作：王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55-75页；曾志雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第56-57页。
④ 权利人是否可以选择“受损”和“获利”中相对较高的数额要求赔偿，尚存争议。
⑤ 随后修改的《著作权法》第46条和《商标法》第58条分别规定了最高为50万元的“法定赔偿额”。
⑥ 本文完成之时，最高人民法院公布了两个司法解释，《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条和《关于审理商标权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条分别规定了合理的律师费用可以计算在赔偿范围内。
参考文献
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