[ 徐巍 ]——(2003-1-29) / 已阅42432次

事实上，上述案件符合“即发侵权”理论。即发侵权(又称即害侵权)指侵权损害的后果即将会发生，但尚未发生的侵权行为 。[13]为将侵权行为消灭在萌芽状态，使之不至进入流通领域，从而不会对权利人造成实际损害，必须对即发侵权予以制止。
TRIPS协议第28条规定了专利权人对许诺销售的独占权，我国《专利法》第11条也增加了相应的规定。根据最高人民法院《规定二》第24条，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出的销售商品的意思表示。许诺销售是典型的即发侵权行为，因为此时侵权人的行为尚未给权利人造成实际损害。禁止未经专利权人许可而进行许诺销售的行为，对于那些适用于个人的产品，而且对于非法制造者难以确定的专利权来说特别重要，这样可以及时制止侵权产品传播，防止销售市场受到冲击。[14]
《实施细则》第84条规定的第（2）、（3）种假冒他人专利行为，同样具有即发侵权的性质。
注意专利法并未规定外观专利权人的许诺销售权，这与TRIPS协议相一致。在此我国没有采取超标的保护水平。
对即发侵权的制止还体现在司法措施上。TRIPS协议第50条详细规定了临时措施，即专利权人或利害关系人发现自己的权利正在或即将被侵犯可以提起诉前请求法院采取相应措施，及时制止侵权行为，避免侵权发生或者侵权后果进一步扩大。与此相适应，我国修改后的《专利法》第61条作了相类似的规定，明确指出临时措施包括责令停止有关行为和财产保全两种形式。最高人民法院《规定一》对临时措施的适用条件和程序作了更为明确的规定。
我国临时措施制度中有三点值得关注：
一是责令停止的对象不限于侵权行为，许诺销售是一种即发侵权行为，除此之外，对其他威胁专利权人利益的行为，只要符合规定，即使尚未构成侵权，也可以对其实施临时措施。
二是反担保。尽管《专利法》第61条规定可以适用《民事诉讼法》第95条有关反担保的规定，但是，由于停止侵权行为临时措施与财产保全的内容和适用条件都不同，不采取措施所造成的维以弥补的损失是不能简单以金钱赔偿就可以解决的。因此，《规定一》第8条禁止被申请人以反担保来解除临时措施。[15]
三是通知。TRIPS协议第50条规定可以在不通知被申请人前提下单方采取行动，但要求及时通知被申请人。《规定一》第9条也作类似规定，即人民法院在实施措施时可以不同时通知被申请人，以免走漏风专声，但至少在5日内通知被申请人。
由于即发侵权尚未给权利人造成实际经济损失，因此，侵权人承担的民事责任以停止侵害为主，法院一般不支持赔偿损失的请求。在号称中国即发侵权第一案“上海索迪斯服务有限公司诉上海创造仪器科技有限公司不正当竞争纠纷案”中，法院支持原告要求被告停止不正当行为，但驳回原告要求赔偿15万元的请求。[16]但如果原告要求被告支付制止即发侵权的合理费用，法院应当予以支持。
侵权行为法中的即发侵权理论与合同法中的预期违约理论是相对应的。[17]我国已经在《合同法》中规定了预期违约，那么在知识产权保护制度中规定即发侵权便是顺理成章的事情。是否可以将即发侵权理论引入其他侵权行为法领域？笔者对此抱乐观态度。
传统民法理论认为，一般侵权行为由四要件构成：行为的违法性、损害事实、因果关系和过错，[18]对此学者间尚存争议。③而在无过错责任和即发侵权的前提下，对专利权侵权行为的构成要件可以只有一个：侵权行为。[19]
四、赔偿数额
传统的损害赔偿原则是全部赔偿原则，即赔偿以所造成实际损害为限。[20]在损害赔偿诉讼中，原告对一项重要工作就是证明其实际损害的存在和程度。
但是，在知识产权侵权损害赔偿诉讼中，权利人的利益损失却极难估量。这一方面是因为知识产权的财产价值具有主观性的特点，权利的价值随权利主体情况不同而极富变化；另一方面是因为目前知识产权交易机制欠发达，难以形成一套科学的评估机制。[21]
《专利法》第60条和最高人民法院《规定二》第20条和第21条对专利侵权赔偿数额作了如下规定：
1、按权利人受到损失确定，其计算基准是每件专利产品的合理利润；
2、按侵权人所获得的利益确定，其计算基准是每件侵权产品的营业利润或销售利润；④
3、上述二项都不能确定时，有专利许可使用费可以参照的，参照该专利许可使用费的1至3倍确定；
4、无专利许可使用费可以参照或参照专利许可使用费明显不合理的，法院可以在5000元至30万元之间加以确定，最多不超过50万元。
第4项赔偿方式是参照TRIPS协议而设定的“法定赔偿额”。 [22]专利法修改草案曾建议“法定赔偿额”，但未被立法机关通过。[23]但最高人民法院从审判的实际需要出发，仍作出“法定赔偿额”的规定。⑤问题是，这项规定是否具有惩罚性？
一种观点认为：按我国现行法律制度，侵权行为可以导致刑事责任、行政责任和民事责任。前两种责任体现惩罚功能，民事责任则体现补偿功能，这种分工机制
明确，不能混淆。同时，在某一民事领域实行惩罚性原则，同样会冲击其他民事领域。因此，不能认为上述规定确定了惩罚性赔偿原则。[24]
笔者对上述观点不能赞同。首先，我国在民法领域中引入惩罚性赔偿原则已有先例，即《消费者权益保护法》第49条；其次，对侵权行为实行惩罚性救济，是TRIPS协议的建议性要求，也是很多外国的实际做法；再次，法定赔偿额产生的前提是原告无法确定实际损失，从证明理论和证据法规定来看，如果原告不能证明损害的，视为损害不存在，这是所谓“法律真实”的基本要求，但在专利侵权诉讼中，法院可以主动介入并判决被告支付赔偿，明显体现公权对私权的干预，带有惩罚性质。
法定赔偿额的产生本身不依赖于权利人的实际损失，它与违约责任中的违约金制度有十分相似之处，而违约金就同时具有惩罚性和补偿性双重性质。[25]
因此，我们完全可以认定，在专利侵权赔偿中的法定赔偿额具有惩罚性。
TRIPS协议第45条第2款还规定，侵权人支付的赔偿中可以包括适当的律师费。在我国，律师费作为赔偿项目的请求一直得不到法院的支持，最高人民法院《规定二》中就没有涉及律师费，甚至还有一些法官错误地认为即使是TRIPS协议也没有规定律师费。[26]
不过，最高人民法院民三庭庭长蒋志培法官从TRIPS协议的要求出发，认为法院可以根据案件具体情况决定是否责令被告支付适当的合理的诉讼律师费。[27]
法官总是保守的，[28]但是，不顾国际立法的潮流和趋势，墨守与公平正义不相适应的教条，则是一种僵化。我们呼吁在侵权赔偿中计入诉讼律师费。⑥
五、诉讼时效
《专利法》第62条规定：“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。”这与我国《民法能则》第137条的规定相一致。
不过，专利侵权的诉讼时效起算点存在两种特殊情况：
（一）超过二年的起诉
侵犯专利权的行为往往是连续的，有时甚至是断断续续的。如果从专利权人得知或应当得知侵权行为起二年内，专利权人未主张权利，而二年之后，侵权行为仍在继续，这时如果不能对专利权人进行保护，显然是不公平的。
专利权人的请求权可以分为物权请求权和债权请求权，前者指停止侵权，从时效制度的目的出发，这类请求权本身不受诉讼时效的限制；[29]后者指赔偿损失，当然适用诉讼时效，但是从专利权人向人民法院起诉之日起向前推算两年内的侵权损失赔偿额，仍然处于诉讼时效期间之内。
为此，最高人民法院《规定二》第23条规定，权利超过二年起诉的，人民判决被告停止侵权，并支付起诉之日前推算二年内的侵权损害赔偿数额，但这种判决应满足两个前提条件：（1）起诉时侵权行为仍在继续；（2）起诉时专利权仍在有效期内。
最高人民法院《规定二》的重要意义在于，明确了针对侵权行为的物权请求权（停止侵害、消除影响、返还原物、恢复原状等）不受诉讼时效限制。
（二）授权前的发明技术使用费
发明专利的一项特殊之处是，授权前的临时保护，由于发明专利实行“提前公布、实质审查”，一项发明专利申请自申请日起满18个月即行公布，这时其他单位或个人完全可以实施公开的发明技术，这种行为在授权之前不视为侵权。根据《专利法》第13条规定，上述单位或个人应支付适当的费用，这就是对发明申请的临时保护措施。
依照《实施细则》的有关规定，专利权人可以在授权前提出支付要求，但如果这种要求被拒绝，专利权人只有等到授权之后才能要求专利管理部门进行处理或向法院提起诉讼。由于发明专利申请公布时，实质审查可能还未开始，或者已开始但尚未结束，到授权之日往往需要2至3年甚至更长的时间。如果要求自专利权人得知或应当得知行为之日起计算时效，则完全会出现专利权人有资格起诉时已超过二年的现象。
为此，《专利法》第62条第2款规定，专利权人于授权之日前得知或者应当得知的，时效自专利授权之日起计算。
于是，这类诉讼的时效有两个起算点：二是专利授权之日；二是专利权人得知或应当得知行为之日，以其中的晚者为实际起算点。
六、证明责任
所谓证明责任是指引起法律关系发生，变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律，而产生的不利自己的法律后果的负担。[30]
在民事诉讼中，不同要件事实的证明责任按照一定的标准在原被告双方之间进行分配。根据法律要件分类说，侵权诉讼中原告应当就侵权行为的构成要件事实承担证明责任。在特定场合（通常按法律规定），要求被告对要件事实的不存在承担证明责任，这就是通常所说的证明责任倒置。
在普通的侵权诉讼中，两类要件事实的证明责任可能被倒置：一是过错，如在建筑物、悬挂物致人损害时，所有人或管理人原其无过错承担证明责任；二是因果关系，如在环境污染致害时，加害人就行为与损害结果之间无因果关系承担证明责任。
专利侵权诉讼中，会出现一种其他民事诉讼中罕见的证明责任倒置，即对行为违法性的证明责任实行倒置。《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供产品制造方法不同于专利方法的证明。”
发明专利分为产品发明专利和方法发明专利，后者是解决特定问题所采用的技术性质的动作、步骤、程序或其结合。[31]根据国家知识产权局《审查指南》，方法专利包括制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法以及将产品用于特定用途的方法等。[32]
由于制造方法只有在产品的制造过程中使用，要求权利人进入生产现场，进行调查，取得被控侵权人使用了专利方法的证据是比较困难的。因此，从公平原则和诚实信用原则出发，根据证据距离将证明责任予以倒置。这与TRIPS协议的规定也是相一致的。
TRIPS协议第34条对适用证明责任倒置作了进一步限定，要求：“（a）使用该专利方法而获得的产品系新产品，或（b）该相同产品极似使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定使用了该专利方法”。

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