[ 张在祯 ]——(2010-12-13) / 已阅25257次

　　五、仲裁受托调解制度的需求举例

　　伴随着我国金融业跨越式快速发展，金融机构之间、金融机构与金融消费者（客户）之间、非金融机构的组织及个人相互之间的金融纠纷，特别是金融机构与金融消费者（客户）之间的信访投诉纠纷，越来越多。而嫌弃麻烦、厌恶纠纷，乃人之常情。有些客户往往利用这一点，又抓住金融机构珍惜声誉的特点，通过各种方式“死缠硬打”。加之金融机构存在的内部职责不清、推诿扯皮、敷衍了事等现象，如何处理因金融纠纷而引起的信访投诉，一直是各家金融机构最为头痛的事，牵掣了金融企业及其监管机构大量的人力与物力，也引起了金融监管机构的高度重视，金融监管机构一直非常重视金融信访投诉纠纷的处理，并在积极探索纠纷解决新途径。
　　《中国银监会办公厅关于加强银行业客户投诉处理工作的通知》（银监办发〔2007〕215 号）规定“客户在向银行业金融机构提出投诉但未获得满意结果的情况下，可进一步向相关行业协会乃至银监会投诉，行业协会应建立并公布相应的再投诉受理和处理机制。”上海银监局在转发该《通知》时要求：“深刻认识做好银行业客户投诉处理工作是构建和谐社会、和谐金融的需要，是银行业履行社会责任的需要，也是商业银行维护自身声誉和提升竞争力的需要。”“银行同业组织也要重视发挥其在参与银行业客户投理工作中的独特作用，沟通内外，联系左右，积极配合监管部门和银行业机构开展客户投诉处理工作，促进上海银行业机构有序高效客户投诉处理网络的早日形成。”
　　中共上海市金融工作委员会《上海金融系统 2010 年信访工作要点》（沪金融工委办〔2010〕9号）提出：“探索创新工作机制。积极探索金融业务投诉类信访案件的快速处理机制，充分发挥金融同业公会、金融机构客户服务部门的作用，提高基层单位业务纠纷投诉处理的工作效率。研究引入律师参与金融系统信访事项调解处理的途径和办法，增强信访处理工作的公正性和透明度，强化依法解决信访问题的理念。”
　　类似上述行业监管和行政管理的规范性文件很多，都可以作为探索委托调解制度的监管依据。信访接待机构或监管机构可否考虑，在征得当事人同意的前提下，委托仲裁机构进行调解，以应对急剧爆发的专业性较强的金融纠纷特别是金融信访投诉纠纷呢？
　　另外，《储蓄管理条例》（1992年12月11日国务院第107号令）第6条规定“中国人民银行及其分支机构协调、仲裁有关储蓄机构之间在储蓄业务方面的争议”；《人民币利率管理规定》（中国人民银行银发〔1999〕77号文）第7条规定了中国人民银行总行履行八项利率管理职责，其中第4项是“协调、处理金融机构的利率纠纷和利率违规行为”。诸如此类的存贷款争议、利率纠纷也可以委托仲裁机构进行调解处理。
　　现行金融纠纷处理主要有三条途径：一是双方协商，缺点是易出现客户“闹银行”；二是客户投诉请求监管机构处理，易被投诉人认为监管机构与金融机构是“父子”关系，不断信访；三是提起仲裁或诉至法院，时间长，成本高。而调解作为经过第三方的排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动，有利于定分止争、案结事了，有利于修复当事人之间的关系，实现法律效果与社会效果的有机统一。而委托仲裁机构调解又有更多优势。

　　六、仲裁受托调解制度的运行模式

　　关于仲裁受托调解的组织及其适用调解规则。可依托既有的仲裁委员会，没有必要由仲裁委员会再设立专门调解组织。此与前述“2009年最高法院《若干意见》”第9条规定的由独立于仲裁程序之外的通过调解解决纠纷的“仲裁庭外调解”不同。仲裁调解员由具有相当资历的仲裁员兼任，也没有必要另行公布《调解员名单》。仲裁调解员可以由当事人共同选定，也可以经双方当事人同意，由仲裁委员会或人民法院、行政机关、人民调解委员会行业协会等委托机构指定。仲裁调解员选定以后开始收费，调解费相对于仲裁收费要低，且标的越大，费用越低。至于适用的调解规则，既可以适用仲裁庭主持下的调解规则，也可以由仲裁委员会制定的单行《仲裁受托调解规则》。
　　关于仲裁受托调解的工作方式。鉴于各地不同的仲裁机构接受不同的委托机构进行调解工作，就要求仲裁机构既要坚持传统仲裁调解的基本方式，又应兼并现有的人民调解、行业调解、行政调解、司法调解的优点。调解的时间、地点、方式、形式、程序、途径、内容、结果等，均以当事人便利、迎合当事人解决纠纷的需要而定，不必受法律的过多干涉。委托仲裁调解的案件主要是指数额较大的合同纠纷、房地产纠纷和较为复杂的民商事纠纷，特别是具有创新意义的经济、金融、贸易纠纷。委托机构委托仲裁机构调解，应当制作调解移交函，附送主要案件材料，并明确委托调解的注意事项和当事人的相关请求。当事人可以协商确定案件委托调解的期限，一般不超过30日。其基本要求是不辜负委托机构的信任与重托，“要带着对当事人的真挚感情，怀着为当事人解难题、办实事的愿望去做调解工作。” 充分听取当事人的陈述，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，耐心讲解并依据有关法律、法规、规章、政策，参考有关行业惯例，耐心疏导，在当事人平等协商、互谅互让的基础上提出纠纷解决方案，引导帮助当事人自愿达成调解协议。调解结束后，仲裁机构应当将调解结果告知人民法院、行政机关、人民调解委员会行业协会等委托机构。

　　七、仲裁受托调解结案方式的设计

　　仲裁受托调解结束后，以何种方式结案、出具何种法律文书？这是一个说简单也较为简单而说复杂也比较复杂的问题。
　　“说简单”是指，一般情况下，调解结束后，受托调解的仲裁机构将调解是否成功的结果告知人民法院、行政机关、人民调解委员会、行业协会等委托机构即可。先以仲裁机构接受法院委托调解为例，根据“2009年最高法院《若干意见》”第15条规定“调解结束后，有关机关或者组织应当将调解结果告知人民法院。达成调解协议的，当事人可以申请撤诉、申请司法确认，或者由人民法院经过审查后制作调解书。调解不成的，人民法院应当及时审判。”至于仲裁机构接受法院以外的行政机关、人民调解委员会、行业协会等机构委托调解时，达成调解协议的，当事人可以申请撤销诉求或申请、或将调解协议申请司法确认，或者由人民法院经过审查后制作调解书。调解不成的，当事人可选择其他解决争议方法。
　　“说复杂”是指，经仲裁受托调解，当事人达成调解协议的，其结案方式及其法律文书的选择值得深入探讨而且可供探索的空间非常广阔。可以从几个方面试析：
　　一是机械地根据民事委托原理，委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。此种方式肯定行不通，也违背建立此项制度的初衷。
　　二是理解为委托机构将处理案件纠纷的管辖权委托给仲裁机构行使，主要解决仲裁机构的管辖权问题，这种认识肯定不全面。
　　三是简单地将当事人经仲裁机构受托调解达成的调解协议，视为不具有申请法院强制执行效力的普通调解协议，该协议只具有合同效力，似乎又不甘心，也与我国仲裁机构传统调解效力不协调。
　　四是调解不成时，仲裁机构接受法院委托调解的，人民法院应当及时审判，可以理解，因为这符合“司法最终原则”；若仲裁机构接受法院以外的行政机关、人民调解委员会、行业协会等机构委托调解时调解的，当事人可选择的“其他解决争议方法”，以向法院起诉为妥。
　　综合考虑，笔者认为，仲裁机构受托调解结案方式的选择，一是应当兼顾委托机构的要求，不负重托；二是充分尊重当事人的意愿，为其所想；三是尽可能用足仲裁机构的权威，一调终局，解决问题。

　　八、仲裁受托调解法律文书的效力

　　首先，在讨论“仲裁机构受托调解”法律文书的效力之前，要弄清传统的“仲裁协议调解”的法律文书及其法律效力的性质。
　　仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力。1994年全国人常委会通过的《仲裁法》第51条规定“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”即“仲裁调解”的法律文书，无论是调解书还是裁决书具有同等法律效力。
　　仲裁裁决书具有强制执行的法律效力。1991年通过（2007年修正）的《民事诉讼法》第201条第2款规定“法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第256条规定“民事诉讼法第207条第2款规定的由人民法院执行的其他法律文书，包括仲裁裁决书、公证债权文书。”《仲裁法》第62条规定“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”
　　仲裁调解书也具有强制执行的法律效力。1986年《最高人民法院关于人民法院对申请强制执行仲裁机构的调解书应如何处理的通知》规定 ，对仲裁机构发生法律效力的调解书一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。1988年最高法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）明确规定执行机构负责执行的生效法律文书包括“我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书”。2006年最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第28条规定“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。”其实，既然仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力，仲裁调解书当然也具有强制执行的法律效力。
　　可见，从《仲裁法》和《民事诉讼法》等程序法的角度看，传统的“仲裁协议调解”的仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力且均具有强制执行的效力，已无任何争议。
　　但是，节外生枝，从实体法《合同法》中的程序性规定看，似乎关于合同纠纷仲裁调解书能否强制执行尚有不同的解释。1999年《合同法》第128条规定“当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。”此处的“调解书”究竟是指什么？有的观点进行了限制解释认为“这里的调解书是在诉讼过程中，在法院主持下根据当事人自愿达成的调解协议制作的，这种调解书不同于当事人自行调解达成的调解协议，根据《民事诉讼法》的规定，当事人拒不履行的，可以由其相对人申请法院强制执行。” 也有的观点将此处的“当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行”解释为“人民法院的判决、裁定、调解书和仲裁机构的裁决书是发生法律效力的法律文书，当事人应当自动履行；拒不履行的，对方当事人可以申请人民法院强制执行。” 那么，仲裁机构的调解书就不适用吗？笔者以为自1994年《仲裁法》颁布后这个问题已不存任何疑问了，难怪2005年《贸仲规则》规定“经仲裁庭调解达成和解的，双方当事人应签订书面和解协议；除非当事人另有约定, 仲裁庭应当根据当事人书面和解协议的内容做出裁决书结案。”看来，有必要对这个不是问题的问题做出衔接性明确解释。
　　其次，再看“仲裁庭外调解”的法律文书及其法律效力的性质。”2009年最高法院《若干意见》”第9条规定“没有仲裁协议的当事人申请仲裁委员会对民事纠纷进行调解的，由该仲裁委员会专门设立的调解组织按照公平中立的调解规则进行调解后达成的有民事权利义务内容的调解协议，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质。”可见，“仲裁庭外调解”的法律文书（调解协议）具有民事合同效力，不具有强制执行的法律效力。
　　最后，尽管仲裁机构受托调解的调解程序可以独立于普通仲裁程序之外，鉴于委托机构之所以要委托仲裁机构调解的起因，主要是“让专业人员解决专业问题”，依据当事人自愿原则，结合委托机构的要求，笔者认为使“仲裁机构受托调解”的成果以仲裁调解书或者仲裁裁决书的形式确定下来，以获得具有强制执行的法律效力为妥。

　　九、仲裁受托调解制度的实施步骤

　　首先，进行可行性研究、分析和论证。中国仲裁协会、中国仲裁法学研究会或具有代表性的仲裁委员会应主动配合国家、地方或行业推进现代多元化纠纷解决机制工作，并对有关试点工作进行调研、总结和论证。此次中国仲裁法学研究会、中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、最高人民法院民四庭召开的中国仲裁法学研究会第四届中国仲裁与司法论坛暨年会的议题之一为“和谐仲裁、仲裁与调解相结合、诉调对接与委托调解”，就是很好的研讨活动。
　　其次，在局部地区、行业或机构进行实践。各仲裁机构可以主动商恰有关行业性调解组织、具有调解职能的行政机关、确有需求的人民法院。发生需要委托的情况基本规律是：案源数量太多，办案人手较少；案源较为疑难复杂、办案力量相对薄弱；案件纠纷涉及业务创新而相关法规建设滞后。在探索试验阶段，可以采用更加灵活的方式，如结合人民陪审员制度、联合调解制度、委派仲裁员参与调解制度、协助调解制度、提出具体的委托要求、多采用调解协议少用调解书或裁决书、费用方面可以象征性地收取部分费用作为仲裁调解员的交通和误工补贴等成本性经费开支或结合志愿调解服务开展活动，也可以参考实践中的“政府购买调解服务”制度开展政府委托仲裁调解制度。
　　再次，制定规章制度等规范性文件。尽管本文前述已经谈了委托调解制度在我国实践中已经有所发展，仲裁受托调解制度不仅有强大的政策支持也有一定的法律依据，但是，在进行探索的过程中，应当同时总结经验，制定相关规章制度进行规范，也为国家制定相关规定奠定基础。如在修订《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2005版）时，即可补充“仲裁机构受托调解”制度的内容。需要提及的是，实践中某些行业监管机构通过发布有关规定的方式，指定某些纠纷需进行仲裁。 在某种程度上，这也有“委托仲裁”的意味，其委托方式属于“概括性委托”。所不同的是，委托要求明确为“仲裁”，而不仅是“调解”，当然包括了调解在内。
　　最后，出台专项规定或者司法解释。虽然本文提出的“仲裁受托调解制度”并非是重大改革。但是，此项业务的开展，毕竟涉及国家司法审判制度、行政监管调处制度、行业组织自律制度，特别是当仲裁机构受托调解出具的仲裁调解书或仲裁裁决书具有强制执行法律效力时，还涉及民商事纠纷主体的诉权问题。鉴于《立法法》第8条第9项规定“诉讼和仲裁制度”事项只能制定法律，所以，仲裁受托调解制度的正式实施，起码也要有比较明确的法律解释为妥。如果我国将来制定《中华人民共和国调解法》的话，在该法有关“仲裁调解”章节中，可以明确规定有关“仲裁机构受托调解”制度的内容。

　　十、仲裁受托调解业务的监督控制

　　做好仲裁机构受托调解业务的监督控制，除了包含对仲裁工作的正常监控外，更多是基于委托调解而进行的监督，此类合理“干预”不违反《仲裁法》第8条关于“仲裁依法独立进行，不受行政机关，社会团体和个人的干涉”的规定。当然，这种监督控制也不能影响仲裁机构和仲裁员依法合规、合情合理地调处案件。
　　对委托目的和仲裁机构受托调解宗旨的监控。绝对不能误认为建立仲裁受托通解制度的目的是在为仲裁机构增加案源，否则宁肯不开展此项业务也不能损坏仲裁机构的已有良好声誉。任何机构和个人不得通过直接或间接方式强迫人民法院、行政机关、人民调解委员会、行业协会等机构将纠纷案件委托给仲裁机构调解。做到委托机构自主自愿、合情合理委托。
　　对当事人使诉权的监督。“2009年最高法院《若干意见》”第3条要求“必须充分保障当事人依法处分自己的民事权利和诉讼权利。”这里特别需要重视的是充分尊重并保障当事人依法处分自己的民事权利和诉讼权利问题。这也是人民法院、行政机关、人民调解委员会、行业协会等机构委托仲裁调解必须办理的关键程序，即委托必须以当事人书面同意为前提。当然，委托主体对当事人进行善意而必要的告知、引导、讲解、征询有关委托仲裁机构调解的情况并不在此限。
　　对委托案件类型的监督。委托机构不得将《仲裁法》第3条规定不能仲裁的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议纠纷委托给仲裁机构调解处理。做到委托仲裁机构调解的纠纷案件类型不违法。

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