[ 刘成江 ]——(2010-10-17) / 已阅12777次

浅析违约责任和侵权责任的区分标准

刘成江
　　违约责任和侵权责任是自罗马法以来就已经产生的两类不同性质的民事责任。从现代各国的立法实践来看，尽管两大法系在合同诉讼与侵权诉讼中存在着一些明显的区别，但在法律上都接受了此种分类。在我国，由于民事经济案件常常涉及违约和侵权的区分问题，因此，准确区分违约和侵权责任对于充分保护当事人的合法权益，正确处理民事纠纷，具有重要意义。有鉴于此，本文拟对违约责任与侵权责任的区分标准，谈一点初浅的看法。
　　一、从违反义务的性质来区分
　　从违反义务的性质来看，合同责任是因为违反了合同义务而产生的责任。合同义务主要是约定的义务，当然现代合同法呈现出一种新的发展趋势即合同义务来源的多元化，合同义务不仅仅来源于约定的义务还包括法定的义务以及依据诚实信用原则产生的附随义务。我国合同法第60条规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”例如，在双方当事人对合同的履行标的和期限约定不明确的情形下，应当依据诚实信用原则履行义务，因此诚信义务也成为合同义务的组成部分，但总体上说合同义务主要还是约定义务。至于法定的或依据诚信原则产生的义务通常都是在合同约定的义务的内容不明确或存在漏洞的情况下产生的，主要起到补充法定和约定义务不足的作用。因为按照合同自由原则，合同内容主当事人依法自由约定，当事人约定的内容只要不违反强行法和公共道德，就应当具有忧先于法律规定的效力。
　　侵权行为都是一种违反法定义务的行为，侵权行为所违反的法定义务主要可以分为如下几类：一是侵权行为法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性的义务，即所谓“不损害他人”的义务，此种义务是针对所有人而设定的，其无时不在、无所不在。没有合法的依据或法律上的权利而侵害他人财产或人身，都违反了侵权行为法所设定的义务。二是侵权法设定的具体的作为或不作为的强行性义务，如民法通则第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”这实际上设定了一项义务，即在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，应当设置明显标志和采取安全措施，否则因此给他人造成他人损害的，应当承担损害赔偿责任。三是侵权法之外的其他法律、法规所设定的作为或不作为的强行性义务，如有关劳动安全保护方面的法律对劳动安全保护的规定、消防法规对有关单位应当采取的消防措施的规定。这些都是强行法所规定的义务。所有的这些义务，既包括了作为的义务也包括了不作为的义务。在侵权法上，一般都是不作为的义务，即不得损害他人的义务，一般人都应当负有这种义务。四是在特殊情况下，某些特定的职责的人应当负有 特定的作为义务（如警察所负有的维持社会治安的义务），或者因实施了一定的先前行为，使其负有一定的作为义务。例如，携带邻居家的孩子出外游玩，所负有的照管该小孩的义务。违反这些义务，造成他人损害，都可能构成侵权。
我认为，在区分违约和侵权行为所违反的义务的性质时，还应当把握如下几点：
　　1.确定违反的这种义务是属于法定的针对一般人的注意义务，还是约定的针对特定人注意义务。一般来说，违反约定义务属于违约的范畴，而违反法定的强行性义务应当归入到侵权的范畴。但在作出此种分类时，需要进一步考虑违反的义务针对一般人还是约定的针对特定人注意义务，因为法定义务都是针对一般人的，而约定义务都是针对特定人的。例如，某人在商店试衣服时将其脱下的衣服放在外面，商店售货员同意看管，该人出来时衣服已经被盗。严格地说，法律没有设定商店看管顾客衣服的义务，但当事人之间已经通过约定产生了看管的义务，这种义务不是针对所有的顾客承担的，只是针对购买衣服的顾客而产生的，因此商店应当对顾客衣服承担保管义务。违反此种义务是一个违约而不是侵权的问题。
　　目前在司法实践中，有一种倾向是将违反约定义务的情况归入到侵权的范畴。例如商标使用权人违反许可合同的期限或范围使用他人商标；肖像使用人违反肖像使用合同使用他人肖像；房屋租赁期限届满以后承租人继续居住房屋既不返还房屋也不交付租金等等。许是从结果上判断而产生的。从行为人违反的义务性质来看，我更趋向于认为上述情形都是违约的问题而不是侵权的问题，因为有关使用的期限、范围等等都是合同明确规定的义务，违反这些义务大都是一个违约的问题。当然也涉及竞合的问题，但归入竞合则无疑使问题变得过于繁琐。对这些行为，我国合同法都设定了相应的责任，可以有效地解决，许多案件不需要采用竞合的观点。
　　2.在确定某一种行为是否违反义务时，根据具体情况也需要考虑是否存在着默示的合同义务以及根据交易关系产生的注意义务。违反这些义务也将构成违约。
　　在许多情况下，当事人行为是否构成对法定义务的违反可能是难以判断的。例如，某人在宾馆住宿时，其随身携带的手机和有关衣物在房间内丢失。再如，某人在乘坐火车时，其在晚上将一双名贵的皮鞋脱下，上卧铺睡觉，早晨醒来时发现该皮鞋己丢失。在这两个案件中，受害人都以侵权为由请求对方赔偿。显然，宾馆和铁路公司依据法律规定并没有为任何人都负有看管其财物、保护其人身的义务。但对顾客或乘客是否负有一种合同上的义务，值得探讨。显然当事人之间并没有明确针对上述行为的保管和保护义务做出约定，不过，在这些合同关系中是否存在着默示的合同义务以及根据交易关系产生的注意义务，需要具体分析。
　　首先，必须要确定双方是否负有默示的合同义务。所谓默示义务，是指依据合同的性质和交易习惯所确定的义务，具体来说包括两方面：一是依据合同的性质和目的必须由合同的当事人所承担的义务，例如，在承揽合同中，承揽人应当负有获取特定结果的义务，而在委托合同中，当事人应当负有应尽最大努力的义务。再如在旅客运输合同中承运人根据合同的性质负有安全的将旅客运送到目的地的义务，无论当事人在合同中是否对此义务作出了约定，都可以认为承运人负有该默示之义务。倘违反义务，未将旅客安全及时送到目的地将构成违约。二是依据交易习惯，所产生的默示义务。所谓交易习惯是指，在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的，且不违反公序良俗的习惯做法。我国合同法第61条规，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”合同法第125条规定，解释合同应当依据交易习惯进行解释，这就确立了习惯解释的原则。因此，交易习惯成为确定合同默示义务的重要依据。例如，根据交易习惯通常是先住店后付款、先用餐后结账，这实际上是确定了默示的先后履行义务。当然，就交易习惯问题应当由当事人举证，法官应当考虑该交易习惯是否客观存在或是否合理。否则不能以此作为确定默示义务的依据。我认为，在上述两个案例中，根据旅客住宿合同和旅客运输合同的性质，很难确定旅馆和铁路公司负有为旅客看管财物的义务。至于根据交易习惯是否负有这种义务，还需要由当事人进行举证。一般情况下，由于旅馆住宿人员相对较少，每一位旅客都有特定的房间，财物保管更为便利，因此根据交易习惯可以认为旅馆负有为旅客看管某些财物的义务。而对于列车来说，由于乘客流量较大，铁路公司很难看管乘客的财物。
　　其次，应当考虑经济利益对义务的影响。在合同关系中，合同义务常常要受到利益关系的影响。例如，有偿保管人的注意义务明显高于无偿保管人的注意义务。同时，在法律上对合同义务的形成常常也要考虑是否存在着利益关系。如果当事人之间已经形成了一种合同关系，一方对另一方提供某种服务或劳务，支付了一定的对价，则另一方有可能依据这种对价负有某种保护对方财产和人身的合同义务。例如，有人在宾馆看望客人时，随身携带的物品被盗，此种情况与住宿的旅客的物品在房间丢失是不一样的。我认为在后一种情况下，显然宾馆有某种看管的义务。这种义务是根据合同产生的，且因为双方存在这种对价关系，因此能够确定当事人负有此义务。但在前一种情况下，不能认为宾馆对每一位的到访的客人都负有看管的义务。因为宾馆与其没有合同关系，也不存在对价关系。所以，宾馆对到访的旅客都具有一种看管其财物的合同义务，如果强令其承担此种义务，就会对其强加了一种合同的义务。当然，在侵权责任中，一般不能根据对价关系来考虑某种义务是否存在以及当事人的行为是否违反此种义务的问题。
　　3.不能将交易关系中的附随义务扩大到侵权领域。所谓附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的、根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务，由于此种义务是附随于主给付义务的，因此，称为附随义务。附随义务是附随于主给付义务的义务，主给付义务确定以后，附随义务才能随之而存在，附随义务本身不能独立于主给付义务而存在。如出卖人在交付标的物、履行主给付义务时，应当向买受人如实告知产品的使用方法。可见，告知使用方法的附随义务与交付标的的义务是不能完全分开的。在通常情况下，附随义务并不是以给付为内容的，而是为了使给付义务??务的内容是任何合同都应当具备的，但在不同??，与主给付义务不同的是，附随义务不是通过??起便已经确定的，其内容将随着合同关系的发展而不断变化。也就是说，在合同成立以后当事人究竟应当负有什么样的附随义务，不能自始确定，而应当根据合同关系的发展而逐步地确定。例如，在合同履行期到来之前，依据诚实信用原则，当事人负有准备履约不辜负对方履约期望的义务，在履行期到来以后，当事人应当在履行主给付义务时，履行各项附随义务。合同法第60条规定，“当事人应与遵循诚实信用原则，按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。这就是对履行中附随义务的具体规定。在履行完毕以后，当事人也应当依据合同的性质和交易习惯履行一定的附随义务。合同法第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这就是对履行完成以后当事人所负有的附随义务的规定。可见，附随义务的内容是随着合同关系的发展而不断演化和发展的。
　　附随义务通常都是产生于特定的交易关系，它与交易关系是不可分割的，必须以交易关系作为前提。例如，在买卖中出售人提供产品说明书、告知产品的使用方法等等。这些义务本质上都是从交易中产生的诚信义务，违反这种义务都应当归入到违约的范畴。
　　关于附随义务能否扩大到侵权的领域，是值得研究的。试举一案予以说明：1999年10月2日中午，原告乘坐被告某客运公司的专线公共汽车，上争购票3元。途中，有两名小偷用刀片划破原告的裤袋欲偷窃，原告发觉后即与小偷抗争，而车内其他人均对此毫无行动。当车行至某路段时，原告走到车门前，要求司机停车，这时，两名小偷从车后冲上来殴打原告，并用语言警告司机不可多事，而司机及乘务员在此情况下未出声制止或采取报警等积极行动。车停后，两名小偷自行下车离去，原告即时下车，并于当日下午1时许到某镇派出所报案。原告曾多次找被告就赔偿问题提出请求，未果。原告遂在法院提起诉讼。
我认为，在本案中，首先应当区分被告所负有的救助义务究竟是合同义务还是法定义务。根据合同法第301条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。”据此，许多学者认为，承运人对于特定的旅客有救助的义务，而旅客则有受到救助的权利。所谓救助，就是抢救、帮助，以保护和维持急病、分娩、遇险旅客的生命、健康。然而，此处所说的救助是否包括在旅客人身安全受到威胁的情况下，承运人必须救助危难的乘客，并与不法行为人作斗争？我认为合同法第301条所讲的“救助”的本来含义是指，当承运人遇到急病、分娩、遇险等情况时有救助的义务，但这里所说的遇险主要指的是遭遇到因自然原因所引起的险情，一般并不包括旅客在遇到不法行为人的不法侵害的情况。因为从法律上来看，要求承运人必须要从事与歹徒作斗争的行为，如果不从事该行为就要承担法律责任，这对承运人来说，未免要求太高。更何况在客车装满乘客的情况下，如果承运人与歹徒搏斗也可能会伤害其他的乘客，所以法律不可能要求承运人必须负有此种义务。也不能说，违反此种义务便有过错并承担侵权责任。因为法律不能要求一个公民去从事其力所不及、或者虽然能够做到但要付出相当代价的事情。就见义勇为来说，尽管从道义上来说每个公民都应当负有这种道义的责任去从事此种行为，但是毕竟从事这种行为存有一定的风险，也可能会付出一定的代价，所以法律不可能强求公民必须要这样做。法律规则通常是最低的行为标准，其所规定的义务必须是一般公民应该能够做到的。但对于见义勇为的行为来说，并不是每个公民都能够做得到的。如果公民未能做到该行为，法律也不能对其进行惩罚。同样在本案中被告的司乘人员作为一般公民确实不应当负有与歹徒搏斗的义务，其未从事该行为不能认为其犯有过错。所以，我认为在本案中被告并不应当负有一种必须采取措施制止歹徒行为的法定义务，被告人从事此种行为不能说其具有过错应当承担侵权责任。
　　然而，我们说被告不应当负有必须救助的法定义务，并不是说被告不负有合同上的义务。事实上，原被告双方已经达成了一种旅客运输合同，在这种合同关系中，承运人应当负有将旅客安全及时地送到目的地的义务，旅客则应当负有交付票款的义务。既然承运人应当安全地将旅客送到目的地，那么就应当采取各种措施保障旅客的安全。这就是承运人所负有的合同义务，它不是一种道义上的义务。我们说承运人所负有的这种义务并不是针对所有人承担，而仅仅只是针对特定的旅客承担的。如果某人没有买票上车，其与承运人并没有形成一种合同关系，那么他在免费搭车的过和中受到他们的伤害，则无权根据合同要求承运人赔偿。但如果某人已经买票上车，则他与承运人之间的合同关系已经成立，承运人就应当对他负有保护的义务。同样，在旅馆中如果旅客受到歹徒的袭击，旅馆是负有责任的。但在商店里，某个顾客受到他人的殴打，商店并不一定要对顾客受到伤害承担责任。这主要是因为这前一种情况下，旅馆和旅客之间已经形成了一种合同关系，旅馆对旅客在旅店内的人身安全应当负责任。但是，在后一种情况下，由于顾客和商店之间并没有形成一种合同关系，所以商店对顾客并不负有一种基于合同产生的保护义务。
同样在本案中，由于承运人和旅客之间已经形成了合同关系，所以承运人应当对旅客受到伤害承担责任。这就是说，就具体的合同义务而言即使具体的承运人和旅客之间并没有在合同中具体地约定承运人是否应对旅客负有救助义务，但依据合同的性质和内容，承运人都应当负有此种义务。所以不管这种危险是因为何种原因引起的，只要旅客正在遇到了危险需要承运人予以救助，承运人就应当履行救助义务。
　　该案例提出一个问题，即能否将合同中的附随义务扩大到侵权领域，使任何人都有一种依据诚信原则所产生的保护他人财产、人身不受侵害或见义勇为的义务？我认为侵权法中不应当具有这种义务。因为这种义务只能在合同中运用，合同中采用这种义务，一方面是为了填补合同漏洞的不足，另一方面是为了在交易关系中强化商业道德。
　　附随义务主要是在交易关系中产生的，其作用很大程度上在于填补当事人约定的不足，从而更好地实现当事人的意志与利益并体现合同正义，但是在交易关系之外我们不能对一般人要求其承担过高的道德义务，这就是涉及到法律与道德的关系问题。法律是人们最低的行为准则，道德是高于法律规定的行为准则。附随义务体现了较高的行为准则，在合同中当事人可以约定一些体现较高商业道德标准的附随义务，即使没有约定，法律也可以根据合同的目的和性质要求当事人负有此种义务。但是在合同关系之外，法律不宜要求当事人对一切不特定的人负有体现较高道德标准的附随义务。除非是行为人以故意违反诚信义务的方式造成他人的损害，则有可能构成侵权。
　　还有些学者认为，应当将附随义务扩张到侵权法中，从而将欺诈行为也认定为侵权。我认为，欺诈主要是对合同效力产生影响，并不等于侵权。将欺诈作为侵权存在两个弊端，第一，追究侵权行为人的侵权责任，尽管有可能对受害人遭受的损害提供补救，但并没有从根本上解决合同的效力问题。合同是否继续有效，是否应当继续得到履行，并没有解决。所以与其适用侵权责任解决欺诈问题，还不如采用无效或可撤销制度，这样才能从根本上解决问题。第二，欺诈常常是在缔约之际发生的，但在合同关系发展过程中，利益关系可能会发生变化，原来的欺诈行为的受害人可能愿意接受欺诈的后果，而实施欺诈行为的一方甚至也可能不愿接受欺诈的后果。例如，将假恐龙蛋当作真恐龙蛋以很低的价格卖给他人，但后来假恐龙蛋的价格也大大上涨，欺诈人不愿继续履行，会主动请求宣告合同无效。在这个案件中，如果满足了欺诈人的请求，宣告合同无效，反而会损害被欺诈人的利益。如果把欺诈当作侵权行为，则从理论上讲应当当然宣告合同无效，满足欺诈人的请求。但如果将欺诈作为一种影响合同效力的行为，只能由受害人来主张。事实上，我国合同法第54条是将欺诈行为（除损害国家利益的以外）作为可撤销合同来对待，也没有将其视为侵权，这是十分必要的。
　　二、关于侵害对象的区分标准
　　从侵害对象的角度来看，违约行为所侵害的是一种相对权即合同债权，侵权行为所侵害的是一种绝对权。在这里，绝对权与相对权的区分并不意味着绝对权是一种绝对的不受限制的权利，它主要是从权利所针对的对象是否具有限制排斥他人的效力角度上谈及的。合同债权作为一种相对权只能在特定的当事人之间发生，只有特定的当事人一方才能向另一方根据合同主张权利。一方当事人不得向没有合同关系的他人主张合同上的权利。但绝对权如物权、人身权、知识产权等，权利主体都是特定的而义务主体是不特定的，也就是说任何义务主体都负有不得侵害权利人权利的义务，而权利人的权利可以排斥所有人的侵害，从这个意义上说绝对权具有强烈的排它性。一般来说，侵害相对权构成违约，侵害绝对权将构成侵权，正是从这个意义上，我们认为侵权法保障的是绝对权，而合同法保障的是相对权。
必须看到，侵权法发展的一个重要趋势是其保障的权益范围逐渐地扩大，不仅仅是权利的保障的范围在扩大，而且侵权法的保护对象也扩张到许多法律上尚未形成权利的利益。由于第三人侵害债权这种制度在许多国家的法律中已经得到了承认，因此债权也成为了侵权法的保护对象。这样一来，侵权行为与违约行为的界限就变得相对模糊了。据此，我认为，区分违约责任和侵权责任，以侵害对象作为标准是十分必要的。
　　任何一种侵权行为在发生以后，受害人要主张侵权损害赔偿，则必须要举证证明行为人侵害了其某种权利或利益，而这种权利和利益应是受到侵权法保护的。所谓侵权行为在结果上一定侵害了某种法定的权利或利益，这就涉及到侵权法所保护的权益究竟具有何种特点??几个特点：
　　第一，这种权利或利益必须是私法上的权利或利益。也就是??体的权利或利益而不是社会公共利益或受公法保护的利益。例如，某人在上高中期间被学校??遭受侵害为由提起诉讼。我认为，该案作为侵权处理将遇到的障碍是，受教育权究竟是私法上的权利还是公法上国家应当负有的义务？我国宪法规定公民有受教育的权利，与其说这是一个公民的权利不如说是国家的义务，宪法规定国家负有为每个公民提供相应的教育设施及其他教育条件的义务。例如，宪法规定了公民有劳动的权利，这不是说国家必须保障每一个公民都能就业，而是说国家必须为每一个公民提供相应的劳动的条件、劳动的机会。公民因宪法规定的对国家的义务而享受到的利益不是私法上的利益。而且分班本身也不是对公民受教育权的剥夺，只是由于被分到差班可能使原告受到的教育不如分到好班受到的教育要好，但这并没有影响其受教育权的享有。即使受教育权受到侵害，也不能通过民法上的侵权责任来解决，而只能通过行政诉讼的方式加以解决。
第二，这种权利或利益应当具有确定性。如果权利或利益的内容很难确定，则就难以确定行为人究竟侵害了受害人的何种权利和利益，从而不能认定其构成侵权。例如对于配偶权是否能够作为民事侵权的对象的问题，在学术界一直存在争议。我认为，由于这种权利的内容不易确定，因此不能构成民事侵权的对象。例如一些案例中妻子拒绝与丈夫同居、拒绝生育子女等。许多学者认为这是侵害了丈夫的配偶权，我认为，同居和要求生育子女是否构成配偶权的内容，是值得讨论的。即便构成了配偶权，其内容也是很难确定的。因此，将配偶权作为侵权的对象，在法律上是很难成立的。再如，关于消费者知情权的问题，其范围也是很难确定的。例如，某人在商场购物，售货员未告知货物的瑕疵，便提起侵害知情权的诉讼。我认为，这实际上是违约或欺诈的问题，而不能作为侵害知情权的案件处理。
　　第三，这种权利或利益应当具有排它性。由于侵权法保障的权利都是绝对权，这种绝对权表现在它具有对抗第三人的效力，或者说这种权利和利益能够对抗来自一切不特定人的侵害，是对一切不特定人所享有的权利和利益。任何不特定的人都负有不得侵害这种权利和利益的义务。至于在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害，主要应当通过违约来解决，而一般不宜通过侵权来解决。例如关于承包经营权的问题主要涉及合同责任，对承包经营权的侵害应当接照违约来处理，但如果将承包经营权作为物权对待，具有排他性，则侵害这种权利可以构成侵权。
　　第四，民法对这种权益的侵害能够给予一定的救济。民法是否能够提供补救，是某种行为是否能够构成侵权行为的最关键因素。例如，对于妻子拒绝与丈夫同居、拒绝生育子女等行为以侵害配偶权提起诉讼，即使法院支持其诉讼主张，也是无法强制执行的，这就表明对这种权益在民法上不能提供一种补救方式，因此，侵害这种权利不能构成侵权。需要指出的是，确立对对某种权益的侵害民法上能够给予一定的救济，常常是现代侵权行为法要考虑的重点。即只要某种权益遭受侵害以后，能够给予某种救济，无论其在法律上应归入哪一种法定的权利之中，在法律上都可以将其归入到侵权的范畴，并受到侵权法的保护。例如，对“包二奶”的行为，究竟侵害的是何种权利或利益在法律上一直存在争论。我国法律过去并不认定其构成侵权，这主要是考虑到没有相应的救济方法。2001年婚姻法修改后，针对这种行为规定了民事赔偿的补救方式，从而使“包二奶”的行人也可以构成民事侵权行为。当然，这种侵权行为侵害的是什么性质的权利，在理论上还有待了一步讨论。
　　需要讨论的是，对于侵害权利之外的利益是否需要依主观标准进行限定？德国法上规定必须是故意以悖于善良风俗的方式损害他人的利益才能构成侵权，我国、台湾法也采取了这种规定。我认为，采取这种限制是必要的，因为法定权利之外的利益范围极为广泛，如果法律不对其构成要件加以严格限制，则侵权法的范围将漫无边际，人们必将动辄得咎，据此，也不宜采纳这一观点。
　　二、根据事先是否存在合同关系进行区分
　　当事人之间是否事先存在着一种合同关系，是区分违约和侵权责任的标准。在一般情况下，当侵权行为发生时，行为人与受害人之间不存在某种法律关系，而只是因为侵权行为的发生才使得双方发生了损害赔偿之债的关系。侵权人是债务人，受害人是债权人，受害人有权请求加害人赔偿损失。对违约行为来说，当事人双方来先必然存在着一种合同关系。因为违约行为的发生是以当事人之间存在合同权利义务为前提的。正是因为这一原因，在当事人之间事先存在合同关系的情况卜，就有可能将这种违反义务的行为归入到违约的范畴。例如，顾客甲在某饭店进餐时，因饭店服务员乙与顾客丙发生口角后双方斗殴，乙扔出一铁盘砸向丙，丙及时躲避后该铁盘正中甲的面门。乙进而扔出第二个铁盘，该铁盘将从该饭店门口经过的行人丁砸伤。在本案中，顾客甲因为在某饭店进餐而与饭店之间形成了合同关系，其在饭店遭受损害，可以起诉饭店违约。但顾客丁与饭店之间并未形成合同关系，其在饭店门口遭受损害，可以起诉饭店和饭店服务员乙侵权，但不得起诉饭店违约。
　　在审判实践中，有一种倾向是常常不考虑当事人之间是否存在合同关系，将某种侵害他人权益的行为都当作侵权行为对待，而不考虑责任竞合问题。例如，对交通事故、医疗事故都仅作为侵权行为对待，而忽略了当事人之间存在的合同关系。再如出租车司机与乘客之间存在合同关系，因出租车司机的过失造成乘客的伤害，也可能构成违约。在医疗事故中，医院和患者之间存在着合同关系，双方都有可能发生违约的问题。但我国审判实践从未将其作为违约对待。这种做法事实上排斥了违约责任和侵权责任的竞合，而不利于保护受害人的利益。由于违约责任和侵权责任是各有特点的，对当事人的补救方法各不一样，受害人提出不同的请求权，在举证负担、责任的确定、贡任的范围等方面都存在着区别。排斥竞合，从而否定了受害人可以基于自身的利益考虑选择对自己最为有利的补救方式的可能性。以医疗事故为例，这种做法造成以下几方面的问题：
　　第一， 对过错的举证，由于我国司法实践大多将医疗事故作为一般侵权行为对待，受害人对于医疗事故发生后医疗单位是否有过错应当负举证责任，这对受害人利益的保护是不利的。因为患者在接受治疗期间，很难知道医疗单位是否具有过失，对此，他事实上是处于无证据的状态。在许多情况下，患者甚至获得病历都很困难。因此，要求其就医疗单位的过错举证，是很难做到的。但如果采用合同责任，则只要证明医疗单位违反了合同的约定，且不具有免责事由，就可以使医疗单位承担责任。例如在提供整容服务时，医疗单位许诺可以将就诊人在整容以后达到何种效果，但最终并没有达到这种效果，医疗单位便构成违约。
　　第二， 在侵权的情况下，按照以往的处理，医疗事故的损害赔偿必须以构成医疗事故为前提。但按照违约处理，就可以不考虑是否构成医疗事故的问题。由于合同责任是一种严格责任，所以，采用合同责任处理，对当事人更为简便、有利。根据我国的现有的医疗事故的处理办法的规定，构成医疗事故必须要有医疗事故鉴定委员会作出鉴定，而鉴定委员会常常是由医疗部门的专家组成的，鉴定的结果不一定对患者有利，所以在不少的案例中，鉴定结论认定不构成医疗事故，医疗单位无过错，但治疗的结果又表明医院可能是有过错的，对这类案件，如果都按照侵权来处理，是很困难的，如果按违约处理，则可以大大减轻受害人的举证负担。
　　第三， 在违约责任中，当事人之间可以事先约定损害赔偿，一量发生违约，就可直接执行约定的损害赔偿条款，而无须再进行鉴定。例如，在提供整容服务时，顾客与整容师可以事先就可能造成的损害赔偿进行约定。
　　第四， 在从事一些危险性较大的行为时，不能完全不考虑免责条款。我国合同法第53条规定：造成对方人身伤害的免责条款无效。我认为该条并没有完全禁止在医疗过程中使用免资条款。因为，有些医疗活动就是以给病人施加一定的损害，才能达到医疗的效果。同时，医疗手术等本身具有一定的风险性，即使在科技发展以后，这种风险也不能完全消除，风险的存在就有可能给病人造成损害。这就应当允许医院与患者之间通过免责条款免除风险责任。如果禁止使用免责条款，则医院就会以医疗手术会给病人造成损害为由，而拒绝从事一些必要的医疗活动，这反而会损害病人的利益。如果采用合同责任，就可能采取免责条款的方式来免除责任。
　　应当看到，近几十年来，大陆法系合同法有扩张适用的倾向，例如，德国法上存在着“附 保护第三人利益的合同”。有些学者认为，应当借鉴这些经验。我认为，在我国司法实践中不宜借鉴这些扩大合同义务内容的做法，因为，扩大合同义务内容将直接导致违约责任和侵权责任的混淆，不利于正确认定民事责任，对受害人的保护也并不一定是有利的。
　　不可否认，扩大合同义务内容的做法，有利于减少诉讼成本，提高诉讼效率，但会带来一系列负面的作用。例如，承租人租用出租人的房屋以后，房屋的自来水管破裂，将承租人的物品和第三人存放在承租人处的一条名贵地毯浸坏。如果出租人对第三人也要承担合同责任，从表面上看似乎简化了诉讼，但实际上存在着法律上的问题。体现在：第一，将会给合同一方当事人添加过重的责任。因为合同责任采取严格责任，只要证明有违约事实的存在，就可以成立。侵权责任中的一些免责事由在合同中很难得到运用。例如，自来水管破裂有可能因为他人的原因造成的，出租人对此是无过错的，如果是合同责任，则出租人不能以因为他人的原因造成水管破裂而免责。但如果是侵权责任，则可以通过证明自己无过失而免责。第二，将会妨害交易。同为房屋租赁市场要得到发展，就必须尽可能减轻出租人的负担。如果出租人负担过重的发展。
　　所以，我认为在前面的案例中，原则上应当作为两个案件要求当事人分别起诉，不能对那些没有合同；关系> 四、从侵害的后果来区分
　　违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿，而且因为违约造成的损失，并非都应当由违约方??损失才应由违约方赔偿。但因为违约造成人身伤亡和精神损害，一般不应当由合同法提供补救。而侵权损害赔偿，既包括财产损失，也包括人身伤害和精神伤害，只要是因为侵权所造成的各种损失，无论是直接损失还是间接损失，都应当由侵权行为人赔偿。按照这样一个分类标准，只要发生了人身伤亡和精神损害，就应当将其归入到侵权的范畴。
　　侵权行为将发生侵害他人财产和人身的后果，对财产人身的侵害包括造成他人财产损失、人身伤害和精神损害。而违约的后果主要是造成财产的损失。我国《民法通则》第120条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，受害人有权要求赔偿损失，包括精神损失。可见，在我国，精神损害赔偿仅限于侵害人格权的情况，其适用的范围是很狭小的。一方面，精神损害赔偿仅适用于侵害人格权，不包括侵害其他权利的情况。另一方面， 即处就人格权的侵害来说，也仅适用于对公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权侵害的行为，而不适用于其他人格权受到侵害的行为。尽管《民法通则》第120条规定因为将精神损害赔偿的适用范围规定的过于狭窄而受到许多学者的批评，但最高人民法院的司法解释目前仍然未对此作出突破。
　　在实践中，违约行为时常有可能造成受害人的精神损害。甚至在很多情况下，可能会给受害人造成很大的精神损害，那么，是否有必要将精神损害赔偿引入违约责任中，对此，学者的有法并不完全一致。在实践中，一些法院在一些特殊的违约案件中已经开始适用精神损害赔偿，如原告在被告处做激光扫斑美容后，致面部形成麻斑，经过半年之久尚未恢复。因为殡仪馆的过失造成寄存人寄存的亲人的骨灰被丢失，保管人因为重大过失而去失他人寄存的祖传的物品等，法院都判定被告应赔偿精神损失。作出精神损害赔偿的主要原因是物品本身对受害人有特殊的意义，因物品的丢失而给受害人会造成精神损害，应当予以补偿。
　　我认为，合同法中对精神损害不宜赔偿的原因还在于：
　　第一， 只有侵权法才能对精神损害提供补救，而合同法对因违约行为造成的精神损害，原则上是不提供补救的。如果违约行为已经构成侵权行为，则因此引发的精神损害应受侵权法的保护。对精神损害能否提供补救，可以看成违约责任和侵权责任的区别之一。
　　受害人针对保管人因为过失造成物品丢失的行为，究竟是应当提起侵权上诉还是应当提起违约之诉，是值得研究的。我认为在此情况下，受害人通过选择侵权之诉完全可以使其精神利益得到补救，没有必要基于违约主张精神损害赔偿。这就是说，对保管人因为过失造成物品丢失的行为，既可以看作是对保管合同的违反，因而构成违约，也可以看作是因保管人的过错而侵害他人的财产权利，并造成他人的财产损失和精神损害。换句话说，保管人的过错行为直接导致对寄存人的财产权的侵害，但这种侵害造成了精神损害的后果。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定：“只有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这一规定不仅是对现行立法的突破，也是对侵权行为法的重大发展。该规定也澄清了一个理论上探讨的问题，即在侵害财产权造成精神损害的情况下，受害人能否根据违约请求精神损害赔偿的问题。最高法院的上述司法解释将明确要求必须根据侵权行为请求赔偿，这即保持了侵权责任与违约责任分类的标准，又维持了民法内在体系的和谐一致，并且有利于对受害人提供全面的保护。当然，对具有人格象征意义的特定纪念物品造成损害，是否都可以请求赔偿精神损害，在理论上仍然值得探讨。因为什么是具有人格象征意义的特定纪念物品，在法律上很难准确的界定，即使是对不具有特定纪念意义的物品，在所有人手中使用长久了，也可能会形成很大的精神利益。需要指出的是，即使是对侵害特定纪念物品造成精神损害，应根据侵权责任提供补救，也只是司法解释的一种例外规定。因为侵权法原则上只是在人格权受到侵害的情况下才实行精神损害赔偿，对财产权的侵害一般不适用精神损害赔偿。
　　第二， 在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时形成极大风险，从而极不利于鼓励交易。诚然，违约行为会发生精神损害。但精神损失毕竟是违约当事人在订约时难以预见的。一方面，违约当事人在缔约时很难知道在违约发生以后，非违约方会产生精神痛苦、不安、忧虑等精神损害，也不知道道有多大的精神损害，因为毕竟精神损害是因人而异的，是违约方所不可预见的。另一方面，即使存在着精神损害，也是难以金钱计算的。也就是说违约方在订约时根本无法预见以金钱计算的精神损害。如果在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的精神损害，尤其是精神损害赔偿的数额过大，将会给订约当事人增加过重的风险，这样交易当事人将会对订约顾虑重重，甚至害怕从事交易，从而会严重妨害交易和市场经济的发展。还要看到，如果允许合同责任中赔偿精神损害，则当事人也可以在合同中约定在一方违约后，另一方如果遭受精神损害，违约方应当支付一笔违约金，这样一来，将会使违约金具有赌博的性质，但由于精神损害本身艰难准确确定，因此也很难说这种约定超出了实际的损害并应当被宣告无效，或者应增减数额。
　　第三， 实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点。因为合同本质上是一种交易，需要遵守等价交换原则。一方违约后向另一方支付巨额的违约金，另一方获得极大的利益，且没有为此支付代价，并不符合等价交换原则。还要看到，因为在许多情况下，违约造成的精神损害，不是因为一方的违约而给合同另一方造成损害，而是给第三人造成了精神损害。例如，因交付的产品有瑕疵，造成买受人的死亡，从而造成其亲属的极大的精神痛苦。或者因为产品的瑕疵造成受害人以及第三人的人身伤害以及精神损害，在此情况下，第三人能否主张精神损害赔偿呢？我认为，如果允许经三人基于合同主张精神损害赔偿，将会妨害合同的相对性规则，也不一定有利于对受害人的保护。这样一来，将会使违约责任与侵权责任的界限更难以分清。

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