[ 周鹏龙 ]——(2010-3-10) / 已阅29552次

　　在采用调解方式时，由于调解书或调解协议的不可上诉性，上诉这极其重要的监督机制不复存在。促使一审法官严肃执法的压力也就消失了。民事诉讼法虽然允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审但再审的理由仅限于调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律，并且要求当事人提供证据证明，而调解书一旦生效后，当事人事实上是很难证明法官在调解中违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，所以能够申请再审的可能性也相当的少。在监督机制被相当弱化的情况下，要求法官像判决过程中那样严格执行法官是难以做到的办案质量出现这样或那样的问题与其说是部分法官素质水平不高等个人方面的原因造成的，倒不如说调解中程序法的约束软化这一制度方面的原因使然。

（5）、片面强调调解率，导致以判压调现象增多。几年来，法院系统将调解纳入岗位目标考核中一项加分的项目，并加大了分值。在这种情况下，法院为了在层层的岗位目标考核中取得好成绩，在审判工作中相对加大了调解的力度，有的法院给每个庭或审判人员规定了一定的调解比例数额，使得许多法官为完成这一考核任务，随意启动调解程序。加之法律对调解权的待命和调解程序的启动缺乏明确的规定，使得承办案件的主审法官与合议庭认为必要时可以随时组织当事人调解，也就是说，不管当事人是否同意，案件办到哪里，主审法官的调解工作就可以做到哪里。一方面，法官为了达到限定的调解比例数额，随意、随时进行调解；另一方面，当事人从一开始进入诉讼程序，就受到法官主动的调解，使双方当事人诉讼权利受到一定压制，由于目前的审判模式仍然是调审合一，即调解人本身就是该案的主审人。这就使法官在调解不成时，会以审判权为后盾，告知当事人如果他不服从调解，判决将对其更加不利或如不接受调解就要拘留等使当事人违心接受调解方案，自然当事人自由选择纠纷解决方式的诉讼权就受到很大的侵害。过分的强调调解，使法院失去调解本身所具有的独特的公正价值。

（6）、 强迫调解现象依然大量存在。目前，民事案件呈现逐年递增趋势，审判人员的工作任务也越来越重。有的审判人员为了快递结案，片面追求办案效率，不管双方当事人是否愿意调解，都强压着当事人调解，结果造成了严重的负面影响，我们认为这种做法是与调解制度的自愿原则相悖的。自愿原则是法院调解工作首先必须遵循的重要原则，它包括两方面的内容：一是是否采用调解方式解决纠纷取决于当事人双方的自愿，采用调解方式解决民事纠纷的，应当以双方当事人的自愿为前提，经过调解所达成的协议反映当事人的真实意思。对于调解无效，没有条件调解或当事人一方或者双方坚持不愿调解的案件，法院应当及时判决，而不应强迫或变相强迫当事人接受调解。二是调解是否达成协议也取决于双方当事人的自愿，双方当事人尽管选择了调解解决纠纷的方式，但能否达成调解协议，完全取决于双方当事人的自愿，法院不能强迫或施加压力，迫使当事人接受调解协议方案。

（7）、该调解的不予调解。在审判实践中，由于调解并不是一调必成，往往需要花费办案人员比较多的精力做予服解释工作，有的审判人员因为怕麻烦或缺乏耐心，就直接安排开庭进行审理，审理后径下判，殊不知，这在不经意间违反了有关法律和司法解释的规定，在民事案件的审理中，离婚案件要求必须进行调解，另外最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条明确规定：下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解，（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷;(三)，交通事故和工伤事故引起的权利义务较为明确的损害赔偿纠纷；（四）宅基地和相邻关系纠纷；（五）、合伙协议纠纷；（六）、诉讼标的额较小的纠纷。上述规定，对哪些种类的案件必须进行调解作出了明确的规定，我们从规定的几类案件可以看出，前四类案件如果处理不当，容易引起双方当事人矛盾激化，甚至会使权利得不到维护的一方采取极端的手段，造成严重的社会后果。这几类案件要先行调解，通过耐心的说服工作，努力使当事人达成调解协议，这样就能有效地平息社会矛盾、稳定社会秩序。后两类案件由于案件的性质或标的较小，调解条件比较好，当事人双方较易达成协议，因此从减少诉讼成本、提高诉讼效率来讲，对这类案件先行调解很有必要，对审判人员来说，审理案件不但要实体合法，而且要求程序合法，忽视程序有时会对当事人的权益造成不必要的损害，先行调解就是为了当事人的权益尽早得以实现而规定的，因此要耐心细致的做工作，尽量促使双方达成协议，这样，才能最大限度的维护当事人的合法权益。

（8）、 无原则调解或“和稀泥”。调解案件时，有的审判人员在事实未明，是非不分的情况下盲目调解，根据自已的主观臆断，提出调解方案，或者一方提出调解意见后，让另一方无原则的迁就、让步，甚至“和稀泥”。这样必然会损害一方当事人的合法权益，也有损调解制度在公众中的威信。我们知道，司法调解一个重要原则益是查明事实，分清是非原则。这个原则是司法调解的基础，它要求审判人员在主持调解过程中，应当在查明不事人各自的责任，然后确定双方当事人的权利义务，从而达成调解协议，而不能搞毫无原则的和稀泥式的调解。因此这就要求审判员在调解时一定要查明事实，明确责任，只有在此基础上造成的调解协议才符合司法公正的要求，才能真正使协议双方的权益得以实面。

（9）、久调不决。在审判实践中，有的审判人员片面追求社会效果，认为判决会激化当事人双方的矛盾。为了化解矛盾。就多次进行调解，在调解不成的情况下，久拖不决。这种情况使当事人争议的权益长期悬而不决，处于不稳定状态，更重要的是原告的权益得不到及时有效的维护。这种情况的出现也不排除审判人员“人情案”、“关系案”的可能，采用“拖”的方法，让原告无可奈何，所以说久调不止会严后果影响法院在人民群众中的威信，对法律的神圣公正产生怀疑，进而当事人会在采用“公务救济”的方式无法维护自已的权益时采取激进的，非法的手段来“以恶制恶”，从而造成社会秩序的不稳定。解决久调不决的有效措施就是严格执行案件审理期限制度，定期对案件的审理期限进行检查，发现超审限的要依照相关规定严肃处理。另外要对案件的延期审批严格把关，对不符合延期条件的坚决不批，从而杜绝久调不决的现象，切实维护当事人的合法权益。

（10）、错案的追究，迫使法官营造最稳当的方式结案。我国建立了错案追究制度，大部分地区的法院将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩，导致主审法官在审理案件时面临着错判可能产生的风险和压力，特别是在一些法律依据比较含糊或者不完备以及当事人双方证据势均力敌的情况下，为了规避风险，法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则，利用自己的特殊身份进行调解劝说，尽量说服当事人接受调解以达成调解协议，甚至有可能进行威胁或者诱导。只有在调解无望时才得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择，容易导致法官漠视当事人的权利，强行调解，久调不决，损害当事人合法权益的错误做法。

（11）、在调解的过程中，寻求心证。有的法官在案件证据难以确定时，以调解代替质证、认证。如有的人身损害赔偿案件，由于被告侵权的证据不足，法官判决时没有把握，就千方百计引诱当事人进行调解。只要被告方在调解中同意给予部分的赔偿，法官就认为侵权事实成立。在调解不成时，就作出对被告方不利的判决。

（12）、调解的质量仍然欠佳。据本次实务调研表以及相关情况表明，仍然存在因调解结案质量欠佳而造成其他纠纷，甚至仍有一部分“民转刑”案件的存在。

七、改进与完善建议

　　面临民事司法调解制度的各种争议及挑战，我们不得不正视民事司法调解制度的现状，找出其现实问题，提出完善或改革建议，促使民事司法调解制度和谐发展，更好发挥其优势和功能，笔者在参考众位学者的看法和观点基础之上，结合自己的思考，以本次调研为实证依据，提出以下几点改进或完善建议。

（一）、设立调判分离的庭前调解制度。普通程序的案件在开庭前进入专门的调解程序，改变调解在时间上的任意性。调解不成的案件，再进入开庭程序。这样可以削弱司法调解中法官的权力，减少法官滥用职权、以判压调、以权谋私、调审合一的状况，的现象。庭前法官“只调不审”，通过长期的调解，庭前法官积累大量经验，专业化的分工，带来效率的极大提高，因为庭前法官没有审判权，双方当事人享有更大的自由，避免法官利用审判权设租获取超额效益；庭审法官“只审不调”，避免审判法官先入为主，防止当事人将调解法官的成见带入审判，审判人员在开庭前就产生“预断”心理，开庭走过场，保证司法公正以看得见的形式实现。

（二）、培养专业调解法官。调解机构应附设于立案庭，与负责庭前准备的案件合二为一，这样既与审判环节相分离，又可利用立案庭现有的职责范围和司法资源。因为在民事诉讼案件流程管理中，调解只是其中的一环，但从解决纠纷的角度看，调解与审判相区分自成系统。一旦调解不成，案件即移交审判庭，进入判决程序。调解法官可从现有法院的审判员中分流，还可借鉴国外经验，从社会人士中选任一定数额的民间调解员，备成名册置于法院，由申请调解的当事人挑选，每名当事人可挑选一名调解。

（三）、规范调解启动程序及适用范围。由于我国法律对法院调解程序的启动没有具体的规定，实践中调解程序启动的随意性很大。其实民事诉讼整个过程都渗透着当事人自由处分自己权利的原则，这是调解制度设立的基石。当事人的自愿首先是自愿适用调解方式，其次才是自愿接受调解结果。法院调解程序的启动除了法律有强制规定应当进行调解的案件除外，调解应开始于当事人向法院申请调解，如果双方当事人均申请法院调解无可厚非，如果是一方当事人申请调解，法官应征询对方当事人的意见，只有获得其同意才可以启动调解程序，否则就是程序违法。另外，我们民诉法只是原则性地规定了“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”，没有规定哪些案件不能运用调解，而审判实践中具体案件千差万别，有些案件性质决定了其不应当进行调解。而且，法律规定的应当进行调解的案件范围太过狭窄，对于涉及人身权的离婚、扶养，涉及劳动者权利保护的案件及相邻关系案件都应当规定必须进行庭前调解。另外，确认之诉的案件，适用特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，破产案件，涉及公众利益的案件等不应适用调解。因其性质与调解制度设立的基础——当事人私法自治原则不相符，不属于当事人自由处分的范围，所以，不应当适用调解。

（四）、调解应采取不公开的形式。我国民事诉讼法规定审判以公开为原则，不公开为例外，然而调解则只宜采取不公开的形式。因为调解需要当事人相互理解，相互体谅，如以公开的形式进行调解，允许群众旁听，那么当事人就可能碍于情面而不肯作出让步，在这种情况下，调解也就很难达成协议。所以，以不公开的形式进行调解，一则节约成本，二则便于当事人协议的达成，同时，也符合国际上的通行做法。

（五）、对生效调解书设置一定的补救措施。诉讼调解是在双方被调解人互相做出一定让步的情况下做出的，且放弃了案件的上诉，由此对于根据调解协议所制定的调解书，应给予一定的补救，也就是要规定调解书无效的情形。但我国现行的民事诉讼法规定的不完全，且较为分散。导致调解书无效的原因概括起来，从实体法来讲包括一方受欺诈、胁迫和重大误解，调解内容违反了公序良俗等；从程序法来讲包括违反当事人的自愿原则，审判人员因收受贿赂等徇私枉法而不正当的介入诉讼等。在规定的法定期限内，当事人双方的任何一方认为调解书存在着可撤销的原因或无效的情形，且有确切的证据能够证明时，应允许当事人向法院提出撤销调解书的申请。法院受理后，审查确定存在可撤销的情形时，应允以撤销，以判决方式结案。这样规定既能维持调解书的严肃性，也能保护当事人的合法权益不受损害。

(六)、赋予当事人调解程序启动的选择权。在案件进入诉讼程序后，是适用调解还是审判，应当尊重当事人的意愿，由当事人根据自己的意愿进行选择。

（七）、庭前调解仍然要以自愿和查清事实、分清是非为基础

　　法院不经过庭审中的质证和认证，一般是不可能查明事实、分清是非的，如果不坚持事实清楚、分清是非原则，无异于赋予了法官以职权任意干预、处置当事人权利的权力，法官的行为会缺乏必要的约束，将会带来一定程度的司法专断和司法不公，这不仅不能实现设立调解制度的立法本意，也难以使当事人真正在平等协商中解决纷争。因此，现阶段仍应坚持查清事实、分清是非原则。

（八）、拓宽法律监督渠道

　　由于立法的滞后，法院调解违反法定原则，难以得到纠正。民事诉讼法第一百八十条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”实践中，要么当事人举不出足够的证据予以证明，要么经同一法院审查认为证据不足，故因不服调解而申请再审，确能引起再审程序的寥寥无几。而民事诉讼法第一百八十五条又明确规定将调解结案排除在检察机关抗诉情形之外，故检察机关针对当事人因不服调解而申请抗诉的情形感到无能为力。

（九）、在“调审合一”模式下，以提高诉讼效率为目标，加强审前调解，并强调法官的调解义务
　　对于一审普通程序而言，应当注重审前准备阶段的调解，即调解主要在审前进行。促进纠纷的合意解决，是审前准备程序的一个重要功能。随着审前准备程序的改革，审前准备阶段将成为一个独立的阶段，在此阶段，当事人完成了起诉与答辩，甚至完成了证据交换，双方各自对对方的观点及争议的争执点有了基本的认识，逐渐能够比较理智地对待纠纷，从而增加了调解达成的可能性。此时，法院可以通过适当方式进行调解。
　　当事人能否达成调解，交由审判的争点问题是多是少，这在很大程度上取决于主审法官的个人禀性、素质及法官对调解的态度。对当事人来说，既使案件有调解的可能，作为当局者的当事人也未必能看清形势，况且当事人还可能存在着影响调解达成的心理障碍，当事人往往不愿主动由自己先提出来，所以，应强调法官的调解义务。
　　在开庭审理阶段，当事人愿意调解的，法院可以帮助当事人进行调解；同时，把审判中的最后试行调解时机调整到法官认证之后，正式宣判之前。在二审阶段、再审阶段，也都可以进行调解。

（十）、取消法官业绩考核的调解率指标，解除法官的后顾之忧 。 法官的本职在于置身事外，理性裁判，要想解除法院调解制度对法官的束缚，回归法院调解的本来状态，最重要的是消解法院调解的意识强制，并进而解除满足这种强化意识的相关制度； [2]因此，首先必须坚持法官在民事诉讼中的基本定位，即中立地进行事实认定和裁判；而不是迎合司法政策和政治口号，将宏观的政治要求简单化和庸俗化与审判活动联系在一起，矫正法院调解制度被扭曲的司法特性，使之重新回到辅助审判，化解纠纷的轨道上来。

（十一）、增加对非诚意者实行强制处罚条款

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